,合法性作出正确的认定

证据是以法律规定的形式表现出来的能够证明案件真实情况的一切事实。有效证据包括三个特征：客观性、关联性、合法性。证据的合法性，是指证据符合法律规定的所有要件。证据的合法性判断标准，是指证据的主体、取得证据的程序、方式以及证据的形式是否符合法律规定的评判依据。

一、证据主体的合法性判断

(一是指出庭作证或提供书面证人证言的证人的主体资格。无证人资格的人提供的证言，不具有证据能力。我国三大诉讼法都对证人的主体资格作了明确的规定。以下两种情况的人不能作为证人，不具有证人的主体资格：一是生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作为证人。对该类证人，衡量的标准是“能否辨别是非、能否正确表达”。生理上、精神上有缺陷或年龄问题不是绝对因素。二是法人及非法人团体不能作为证人。证人必须是自然人，单位不能成为证人。

(二是指出具书面证据材料的法人或非法人单位以及相应的自然人的主体资格。出证人资格不同于自然人证人资格。出证人的主体可以是单位，也可以是自然人，证人的主体只能是自然人。具备出证人资格的单位或个人作为出证人，可以就自己掌握

的能够证明案件真实情况的有关证据材料提供给法庭或出具书面证明。不具有出证人资格的人，其提供的证据材料不具有证据的合法性。

(三)举证人资格，是指提供证据的人的主体资格。在有些情况下，没有举证人资格的人提供的证据，也不具有证据的合法性。比如，行政诉讼中，证明被诉具体行政行为合法性的证据，只有被告作出具体行政行为的行政机关才具有举证人资格，不具有举证人资格的其他人提供的证据，即使能够证明被诉具体行政行为的合法性，也不能作为证明被诉具体行政行为合法性的证据使用。

二、获取证据的程序和方式

(一)获取证据的程序。合法性证据的取得必须遵循法定的程序。例如在行政诉讼中，被告作出具体行政行为必须遵循“先取证，后裁决”的原则。被告违反法定程序在作出具体行政行为后搜集取得的证据，不能作为证明被诉具体行政行为合法性的证据使用。(二)获取证据的方式。合法性证据的取得方式必须符合法律的规定。《民事诉讼证据规定》第六十八条、《行政诉讼证据规定》第五十七条、第五十八条都明确规定，以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。刑

事诉讼也禁止采取比如刑讯逼供等违反法律规定或者侵犯他人合法权益的方法获取证据。

三、证据的形式

证据的形式，也就是证据的有形载体。证据的形式必须符合法定的要求，不符合法定形式的证据，不具有证据的合法性。三大诉讼法都对某些证据的形式作了明确的要求。比如，鉴定结论要求写明参加鉴定人的姓名、职业、所依据的材料、分析的过程、参加鉴定的鉴定人签名并加盖鉴定机关印章等。不符合上述要求的鉴定结论，就不是合法的鉴定结论。

四、举证期限

合法性的证据，还必须遵守法定的举证期限。《民事诉讼证据规定》第三十四条规定，对当事人逾期提交的证据，法院不组织质证，除非对方当事人同意质证。《行政诉讼证据规定》第一条规定，被告如果逾期提供证据，视为被诉具体行政行为没有证据。被告逾期提供的证据，对被诉具体行政行为来说不具有证据的合法性。

综上，笔者认为，判断证据的合法性，必须从上述几个方面综合分析，以便对证据的合法性作出正确的认定。

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对作为诉讼的证据应具备何基本属性，在我国法律上虽无明文规定，但在诉讼实践和理论中，常常将证据的基本属性归纳为证据的三性（即证据的客观性、关联性、合法性），并作为认定证据的法律理论依据。但这一分类在审判实践中却存在作理论上难以逾越的缺陷，如无效合同要审理阶段如何认定，用证据的三性理论是无法解决这类问题，在2001年12月21日《民事诉讼证据的若干规定》出台后，虽然解决此类证据的认定难的问题，但仍未全部解决证据的三性理论存在的不合理性，因此有必要对证据的基本性质作进一步的分析。

在2001年12月21日《民事诉讼证据的若干规定》以前，应用证据三性的理论对证据内容不具合法性认定是无法操作的，如无效合同的认定，只能是因该证据不具合法性而不予认定，我们否定了该证据作为定案的证据，那我们应依据什么事实来审理案件，我国法律规定无效合同应由过错方承担责任，但无效合同不作为定案的证据，要过错方承担责任也就变得无证据可以支持，因此过错方可以不承担责任，造成了审判陷入两难境地。在2001年12月21日《民事诉讼证据的若干规定》以后，证据的三性理论有了明显的变化，证据三性是指证据的客观性、证据关联

性、证据的形式、来源合法性，对证据本身内容合法性不再作为审查认定证据的要件，跟原先的证据三性有了很大完善，对无效合同的认定可直接认定合同无效。但这仍未能解决证据三性理论本身的缺陷，如对赌博之债取得的欠条，法庭应如何认定，根据新的证据三性理论，我们可以很容易做出结论，对该证据因其来源不合法而不予认定（即不认定为是证据），这对当事人而言处理结果影响不大，但赌博之债取得的欠条究竟是不是证据，却是回避不了的，我们要判决驳回当事人的诉讼请求时，却以要认定这一事实违法，同时赌博之债取得的欠条又是证明赌博这一违法行为存在，不对欠条内容认定的依据之一，这是法院对当事人做出民事制裁的事实依据，如构成刑事犯罪则是被告人的主要犯罪证据。赌博之债取得的欠条既是证据又不是证据。从这我们不难看出将证据的基本属性归纳为证据的三性的理论是不合理的。

证据基本属性是什么，证据的基本属性就是证据的实体性和程序性。证据的实体性是指证据本身所具有的证明力的性质，它包含以下内容，证明案件实体上的证明力和案件程序上的证明力。在证据的实体性中证据应具有以下特点：客观性、关联性。证据实体中的内容合法性与来源的合法与否不应列入

其内，如无效合同应列为定案的证据，作为证据的无效合同证明了当事人之间的关系，也是证明合同无效的证据，由此可以得出证据的实体合法与否不影响到证据作为定案证据的效力。证据的程序性是指证据具有能否成为定案证据的性质。证据的程序性中证据应具有以下特点：1、证据的形式必须符合法律规定的形式。2、证据的来源不违反法律。这里要注意的是证据的来源也应划为实体上的和程序上的，如赌博之债的欠条的认定，在案件的审理中对案件事实的认定是实体性和程序性兼有，而在对当事人的处罚则实体性的。鉴于此，我们可对赌博之债的欠条作如下认定：该欠条来源不具合法性，不能支持当事人的诉讼请求。这样认定我们可以避免将证据排除要案外，而又要根据该证据来审理案件。如此界定证据的基本性质，便能解决证据三性的不合理的问题，也更科学、更合理。