浅论当今中国民事立法对罗马法的借鉴

浅论当今中国民事立法对罗马法的借鉴一、罗马法与中国民法的法典化(一)民法法典化民法法典化是指将有关民事法律规范按一定的体例编纂成法典,以法典为民法的主要来源。

法典化是大陆法系国家民法的传统,也是一个国家民事法律完备与否的重要标志。

法典化要求国家立法权的统一和立法机关对立法权的垄断,要求对法律进行精确的分类,以及法律规范的抽象化和概括化。

(二)罗马法是一部法典化的法罗马法虽不是某一个具体文献的专有名称,而是从罗马奴隶制国家建立时起,到罗马从奴隶制社会向封建制社会过渡之时止,这一历史时期罗马国家法律的总称,但实际上人们所指的罗马法,主要是查士丁尼皇帝时期制订的、被后世称为《民法大全》(又称《国法大全》)这一法律文献〔1〕,所以说罗马法是一部法典化的法。

民法制度的发展史证明,伴随商品经济发展出现的民事活动和民事法律关系,其存在和发展只服从客观规律,民事法律规范也是如此。

罗马法作为反映商品经济尤其是市场经济的法律形式,它所确立的一整套法律制度及其性质与作用,并不因国别和社会制度而有所改变。

法典化的罗马法正是在这个意义上值得借鉴吸收,过去已为《法国民法典》和《德国民法典》所提供的范例所证实〔2〕,现在和今后将继续为各国民法法典化的实践所验证。

罗马法精神中的理性主义首先表现为法典化。

法典自身就是高度理性的体现。

法国民法典、德国民法典都继承和发扬了这一精神。

(三)民法法典化与中国中国属于大陆法系国家,社会制度的不同虽然构成了法典化的形式和内容的一些独特之处,但不能否认中国自重视立法的作用以来,其轨迹是沿着法典化的道路前进的。

然而中国民法的法典化走过了崎岖的道路, 20世纪50年代和60年代两次法典化立法尝试都以无结果而告终。

我国的现行民法,即20世纪80年代初开始的第三次起草工作也只能以一个《民法通则》在1986年的颁布而结束。

其总字数为2万字,只有9章156条,若按国际上传统的民法体例编制起来的民法典的标准看,它不能算为法典形式的民法。

如法国的民法典,其总字数为四五十万,内容包括总则、人法、物法。

又如德国民法典,它包括有总则、债的关系、物权、亲属和继承五个方面。

而我国的民法,是狭义的民法,即仅指调整一定范围的财产关系和人身关系的法律。

应该说,民法的这种状况,对于正致力于发展商品经济、建立市场经济体制的中国来说是远远不够的。

因为发达的商品社会必定是由错综复杂的经济关系组成,而作为法是人在社会生活中必须遵守的带有强制性的行为规范,用民法通则中的一些原则性的条款来处理现实中民事问题的话,显然无论是从理论上来讲,还是从操作上来说都是不足的。

因此,我国的民法在形式上要借鉴罗马法以及受其影响很大的法国民法典、德国民法典,将原则性条款化为易操作性条款。

[是不是中国现今社会根本不存在制定一部完整法典的可能性呢?当然不是。

中国立法者高度重视立法的计划性,每年都要计划制定很多法律,其中有一些是重要的民事单行法,如合同法、担保法、合伙企业法等。

可以说,立法计划是立法理性主义的体现,但并不是主要的表现,更重要的是,立法内在体系化的思考和设计。

从经验走向理性,仍是中国立法,尤其是民事立法的一个值得深思的问题。

〔3〕立法是以经验为先导,还是以理性为先导,在中国并不是一个已经完全解决了的问题。

“只有经验充足之后才能立法”,“立法不能超前”,曾经是不少人振振有词的立法指导思想。

其实,我们有理性主义作指导的话,完全可以不必有稍后不久的立法便突破《民法通则》规定的不正常做法。

当前,我国民事立法以单行法为主,其中不少是各部门起草制定或颁布,从现有的立法看,重叠、冲突比较普遍,一些规则甚至有部门利益化倾向,对于要建立一个私法体系的目标来说,这种现象是不适宜的。

从大势而言,形成一个统一的、正确的私法观念有助于我国完备的私法体系的确立。

法典化对于我国统一私法观及私法体系的形成有巨大作用和现实意义。

二、罗马法对民事立法的其他影响(一)物权法1.罗马法对公法和私法的区分罗马法学对人类的一个重大贡献就在于它在历史上第一次将调整社会关系的法律区分为公法和私法。

正如著名的查士丁尼皇帝在《法学总论》中指出:“法律学习分为两部分,即公法与私法。

公法涉及罗马帝国的政体,私法则涉及个人利益。

”〔4〕《学说汇纂》中说“公法的规范不得由个人之间的协议而变更”,而私法规范则是任意性的,可以由当事人的意志而更改,“对当事人来说‘协议就是法律’”。

〔5〕罗马法学家乌尔比安指出,法的“研究对象有两个:公法和私法。

公法是有关罗马国家稳定的法,私法是涉及个人利益的法。

事实上,它们有的造福于公共利益,有的则造福于私人。

……私法……是自然法、万民法或市民法的总和”。

〔6〕这里所谈的是私法,包括三部分,由自然法、万民法和市民法的基本原则所构成。

罗马法学家对立法的划分成为后世法学进一步分类的最基本和最重要的依据。

在此分类的基础上,罗马法学家将研究的重点致力于私法。

从罗马法经典作品中即可看出这一点,盖尤斯的《法学阶梯》的全名即为《市民法四释法学阶梯》,不难看出,该书是专门研究罗马私法的教科书,其作为模范法学教科书出现,并影响了此后数个世纪。

查士丁尼《民法大全》中的《法典》(CODEX)、《学说汇纂》和《法学阶梯》被视为罗马法的统一体。

其中《法学阶梯》承袭盖尤斯的观点,同样只论述私法;《学说汇纂》在50卷中的第一和最后一卷中才涉及公法;《法典》12卷,最后三卷才是公法的内容。

由此可见,罗马法学的重心放置于完整地、系统化地研究与私人利益紧密相关的私法。

这种以私法为重心的设计安排反映了罗马法的“私法观”。

罗马人的私法观不仅在于他们创立了完整的系统的私法体系、私法概念、私法内容,更重要的在于他们强调私法对个人权利的尊重和保护。

维护个人的正当的合法的权益,这是罗马法能成为商品经济社会一种永恒法的原因。

2.罗马的物权法尽快制定或完善我国民法中的物权法,要吸收借鉴博大精深的罗马私法。

法律乃物质社会经济生活条件的产物和反映,它随着社会经济的发展而演变,民法作为“将经济关系直接转化成法律原则”的法律部门,其现代化成为经济现代化的基础和法律现代化的重心。

物权法是其一个重要内容,物权关系的扩张化和复杂化使得对物权的法律调整更加精细、完备,物权法的表现形式更为复杂,物权法体系的构成日益增多,建立与之相适应的物权法必不可少。

私法中保护权利主体的财产权是其重要的内容,因此,无论盖尤斯的《法学阶梯》还是查士丁尼的《法学阶梯》,在四卷篇幅中,物权法与债法都各占两卷的篇幅,其内容之完善是史无前例的。

罗马法的物权法包括物与物权两部分。

首先是对物进行科学的分类,以确定财产的各要素;之后阐述物权;所有权(基本同于自物权)是物权的核心,包括当时尚不十分明确的所有权的概念、取得、丧失、保护各部分;所有权以外的对物权利,及由除所有主以外的其他人享有的部分所有权为他物权,包括地役权、人役权、永租权、地上权、担保物权等。

他物权是对所有权的限制,又是调节各方所有权人关系的必要的法律规定。

[3.对我国物权立法的探讨我国学术界对物权问题的研究至今仍未摆脱以《民法通则》中的“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”一节为核心建立起来的物权研究框架。

〔7〕而且由于理论界一直在对所有权与所有制关系的认识上存在误区,对物权理论研究慎之又慎,我国物权法正在制定,但对其理论建设还不够。

现在财产在被充分利用的基础上,最大限度地增值,越来越成为现代社会财富增长的主要方式和满足人们生活需要的手段。

现代物权法“以利用为中心”,而我国现行物权立法的中心任务是解决财产静态归属问题而非鼓励财产的利用,把物权制度核心片面地置于财产归属问题上,这显然不利于财产的充分利用,来满足人们的需要,有悖于物权的私法性。

物权是私权,这一说法在罗马法中早已被公法与私法所界定。

因此,中国应建立一套财产归属和财产利用并行的物权制度,确立财产的归属,实现财产被进一步利用。

这就需要从财产利用的角度重构所有权理论并全面规定财产利用的物权制度。

此外,在制度方面,罗马法周密的物权制度真正起到了保护私人财产权的作用。

我国《民法通则》还远远不够完善。

物权部分在《民法通则》用13条加以规定。

它的缺点有两方面:其一,物权概念不完善,《通则》仅注意到所有权,很少涉及他物权。

13条规定中属于所有权的有12条,而涉及他物权的仅1条。

其二,仅注意保护国有资产所有权,而对公民私人及社团财产权注意很少。

在所有权的规定中,关于其定义、取得方式共有3条,而关于国家及集体所有权的规定为6条,关于个人所有权只有2条,社团所有权只有1条,仅以法条篇幅规定已看出前述两缺点。

物的分类根本未提及,那么构成财产的要素便不明确。

这种物权法的明显不完善使得它的现实操作意义大受影响。

笔者希望将来制定的物权法应考虑很有影响的罗马物权法的完整体系,使我国的新物权法能符合市场经济的社会发展规律,走向理性化。

(二)债法——迟延问题债法中存在的问题也是类似的,譬如《民法通则》中债发生的原因,合同之债的种类,侵权行为中损害赔偿的具体原则均无可行性规定,以赔偿方法而论,大多数条款均提到“应当赔偿损失”。

这个损失仅指直接损失呢,还是包括间接损失,都由法官自由裁量,诸如此类还有很多。

这里我想着重谈一下有关迟延的问题。

正如大家所知道的,迟延分为债务人的迟延、债权人的迟延和物的迟延。

债务人迟延又称债务迟延或给付迟延,指债务人无正当理由而到期不履行债务的行为。

罗马法构成债务迟延的要件大致有以下四个: (1)债务必须到期; (2)债务人未在约定期限内履行债务,即债务人在履行契约时发生了迟延; (3)除附期限的债务以外,债权人已经对债务人提起了催告;(4)债务人未履行债务是由可归责于债务人的事由所致,即债务人主观上有过错。

此外,罗马法学家还从司法实践中总结出了其他一些迟延的构成要件,为罗马法迟延制度的建立和完善做出了自己的贡献。

罗马法学家认为,在某些债务关系中,债务到期后,应由债权人提起履行。

也就是说,在债务到期后债权人应向债务人提出履行请求。

罗马法学家将这一程序称为“催告”,并将债权人的这一催请行为称作“债务催告”。

罗马法学家认为迟延是债务人的一种有过错的、在法律上应当受到谴责的行为,应当根据具有普遍意义的有关迟延的判断标准对于这一行为加以认定。

在罗马法中,债务人迟延的主要后果有以下两个:债务持续和赔偿损失(包括债权人因嗣后履行已无利益而拒绝受领所遭受损失的赔偿和支付迟延利息)。

〔8〕我们似乎可以得出以下结论: (1)在债权人以诉讼的方式提起催告后,如果债务人在争讼期开始前履行了契约义务,那么,不认为债务人迟延了。

也就是说,自债权人提起诉讼之后至争讼期开始之前是债务人补救迟延的最后期限。

(2)在债权人以诉讼的方式提起催告后,如果债务人没有选择履行契约,而是选择了接受审理,那么,债务人就不能再对迟延进行补救了。