论习惯和习惯法

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论习惯权力与习惯责任

论习惯权力与习惯责任周俊光∗∗作者简介:周俊光,中南大学法学院博士研究生.基金项目:本文系国家社会科学基金重大项目«民间规范与地方立法研究»(项目编号:１６Z D A ０７０)之阶段性研究成果. １参见张文显:«我们需要怎样的习惯法研究评高其才著‹瑶族习惯法›»,载«法制与社会发展»２０１１年第３期;胡平仁㊁陈思:«民间法研究的使命»,载«湘潭大学学报»(哲学社会科学版)２０１２年第２期;姚选民:«全球化背景下的中国法治二元观基于一种民间法哲学主体视角»,载谢晖等主编:«民间法»(第１７卷),厦门大学出版社２０１６年版,第３７Ｇ５０页. ２相关代表性论著有:谢晖:«论作为人权的习惯权利»,载«法学评论»２０１６年第４期;«流浪权初探几类不同文明视角下的比较»,载«学术交流»２０１５年第７期;«流浪权再探一份学理上的检讨»,载«苏州大学学报»(哲学社会科学版)２０１５年第３期;许可:«网络虚拟财产:一个习惯权利的进路»,载«学术交流»２０１６年第１期;耿焰:«地域方言权:从习惯权利到宪法权利»,载«政法论坛»２０１７年第１期;张晓萍:«论民间法的司法适用»,中国政法大学出版社２０１０年版;韦志明:«习惯权利论»,中国政法大学出版社２０１１年版;王林敏:«民间习惯的司法识别»,中国政法大学出版社２０１１年版;李可:«习惯法:理论与方法论»,法律出版社２０１７年版等.摘要:习惯权力与习惯责任是指存在于习惯法规则当中的权力㊁责任要素.从功能上看,习惯权力之于习惯规则的生成㊁习惯制度的构造㊁社会纠纷调处以及秩序维系而言具有重要意义.习惯责任即是习惯权力的必要代价规则,其设定在于保证习惯权力的有效㊁合理运行.习惯权力与习惯责任间的关系状态可以一体两面概括:一体所指乃是习惯权力与习惯责任的亲和程度,即二者在主体㊁规则㊁实践层面的同一;两面所指乃是习惯权力与习惯责任的功用不同,即二者在本质㊁功能以及作用对象上均存有较大差异.关键词:习惯权力;习惯责任;习惯;习惯法㊀㊀对于当代中国习惯法研究而言,一个重要的趋势是:愈加重视习惯法的理论构造,强调对习惯法本土话语的归纳总结. １正是在这样一种趋势下,关于习惯法基本范畴和核心概念的分析讨论才逐渐成为习惯法研究的一个热点.在习惯权利㊁习惯义务业已得到较充分探讨㊁并愈加成为研究者们分析习惯法现象㊁构造习惯法理论之重要工具的情况下, ２有必要进３３一步明确习惯权力与习惯责任的学理构造,并将之作为与习惯权利㊁习惯义务同等重要的习惯法核心概念加以重视和分析.本文意在从学理上厘清习惯权力与习惯责任的概念内涵及其关系形态,并由此说明习惯权力与习惯责任之于习惯法核心范畴的基本意义.首先,就习惯权力的内涵㊁功能等进行分析,从而说明习惯权力之于习惯规则的必要意义;其次,就习惯责任的必要性㊁可行性等进行分析,从而说明习惯责任本身的价值功用;最后,就习惯权力与习惯责任间存在的关系形态进行说明,从而明晰二者作为习惯法核心范畴的基本定位.一㊁习惯权力:习惯规则的必要构成基于最一般的理解,权力所指向的是一种支配力,即一方基于自身之优势地位而对他人之人身㊁财产等方面的影响与控制.３基于规范性之区别,可对权力做法律权力㊁习惯权力㊁宗教权力㊁道德权力等的区分,习惯权力即是伴随习惯４之运行而产生的一种权力形态.郭道晖先生基于主权国家和市民社会的两分而将权力做国家权力和社会权力的两分,并进一步对社会权力做出分类:社会组织的经济权力㊁政治权力,科学文化知识权力,民间法权力,道德权力,宗教权力等. ５在一定程度上,本文所谓之习惯权力 ,即郭道晖先生意义上的民间法权力 .吕廷君则提出民间权力６的概念,意在通过此概念进一步界定社会权力的中国话语,从而更为准确地描绘存在于中国社会中的㊁源于传统中国文化的社会权力现象.关于习惯权力,可从如下几方面进行理解.首先,习惯权力是一种多元的权力形态.作为一种普遍现象,权力自人类社会诞生之日起即告存在,无论何种社会形态,权力都是其不可或缺的基本构成要素.习惯权力的多元,首先表现为其是迥异于国家权力的另一种权力形态.国家权力从本质上看乃是一种政治权力,即其是围绕国家政权建构展开,而习惯权力则体现为一种社会权力,其主要围绕民众日常生活和社会交往展开.事实上,无论主权国家市民社会的前提成立与否,习惯权力之为社会权力的属性都不会受到影响.因为民众的生活实践并不以国家意志的存在为必要条件.其次表现为其内部的多元权力,其本身即构成一个多权力形态的集合体.在这个多权力内容的集合体中,既包括传统社会中的长老权力㊁乡绅权力㊁行会权力,也包括现代社会中新兴起的公司权力㊁企业权力以及各类非政府组织权力等.其次,习惯权力具有事实上的支配效力. 权力之所以引人特别关注,乃在于权力对人们所具有的支配性,并因此而形成的权力者的优越性.７无论何种权力,都以一方对另一方的支配为其根本特征,不具有支配效果的权力自然不能被称之为权力.在中国传统社会,诸如家长和族长这类的习惯权力在相当程度上构成了国家权力的有机部分,国家对这些习惯权力的支配效果必须予以肯定: 在社会和法律都承认家长或者族长这种权力的时代,家族实被认为政４３甘肃政法学院学报２０１９年第２期３４５６７胡平仁主编:«法理学»,中南大学出版社２０１６年版,第３３Ｇ３６页.本文所谓习惯 ,主要是指与法律规则相对应的习惯规则.关于习惯规则的概念及其理论界说,详可参见周俊光:«规范法学视野下的民间法研究»,载«河南大学学报»(哲学社会科学版)２０１７年第２期.郭道晖:«论社会权力的存在形态»,载«河南省政法管理干部学院学报»２００９年第４期.吕廷君:«论民间权力的概念»,载«原生态民族文化学刊»２０１６年第１期.谢晖:«法学范畴的矛盾辩思»,山东人民出版社１９９９年版,第２９１页.治㊁法律之基本单位,以家长或者族长为每一单位之主权,而对国家负责.８进入现代社会以来,虽然国家权力以其空前强烈的方式强行进入传统社会中本应由习惯权力负责的领域,并形成了形式上国家权力的统一局面,但实际上,习惯权力仍然以其顽强的生命力存活于民众的日常生活和社会交往之中,并以其事实上的支配力来对国家权力进行博弈乃至抗衡.９如果说国家权力的支配效力主要来自于国家机器,即一种形式正当的强制暴力,那么,习惯权力的支配效力则更多来自于民众经由长期实践而来的内心认同与行为服从.对民众而言,得到其敬畏与服从的习惯权力在很多时候往往具有比国家权力更为明显和突出的支配力.因此,习惯权力与国家权力的互动博弈始终构成法学研究中的一个重要问题.再次,习惯权力在运行中体现出较为明显的说理倾向.如果说,国家权力的运行主要呈现为单纯的命令服从模式,那么,习惯权力在其运行过程中则体现出与之相异的说理倾向,即不仅要求习惯权力的作用对象在行动上接受习惯权力的支配,更要求其在心理上接受习惯权力的支配.这样一来,习惯权力在实践中就很容易呈现出对其作用对象的说理倾向.所谓说理,也就是说明道理,即是向习惯权力的作用对象说明其权力支配的必要性与合理性.这些道理,既有可能是关于习惯的解释,也有可能是关于道德的说教.但无论其内容如何,这些道理所指向的,之于客观层面,即要求权力作用对象呈现出对权力的客观服从,之于主观层面,即要求权力作用对象呈现出对权力的主观认同甚至在一些时候,习惯权力的说理倾向还会造成对权力作用对象实际上的教化效果: 教化就是教育感化包括学校教育㊁家庭教育㊁社会教育等积极性教育方式,也包括道德谴责㊁纪律惩罚㊁罪错改造等消极性教育形式,各种教育形式施加于人的结果不仅体现在掌握知识㊁技能,还表现在人生观价值观的内化塑造,更重要的是表现为人的行为的规范性和自我约束力,这也是民间权力的重要落脚点.１０就习惯权力的功能而言,可从以下几个方面进行理解:首先,习惯权力可以生成/确认习惯规则.根据福柯的观点,作为一种社会关系的权力,其功能非在于传统权力理论中的压制㊁强迫或是制约,而是致力于生产㊁培育和规范各种力量而不是专心威胁㊁压制和摧毁他们. １１从实践角度看,习惯权力对社会秩序的维系往往以一种规范的形式表达出来,这即是习惯权力之于习惯规则的创制功能.习惯权力是习惯规则的权力基础,同时也是习惯规则的权力渊源.１２在法治意义上,习惯权力的实际运作必然需要通过构造规范来建立㊁宣示和巩固自己的权力权威,而不是运用神秘力量㊁非公开手段来对社会秩序形成影响㊁进行支配.一方面,习惯权力自身的权力属性㊁权力范围㊁运作机制㊁运作流程等需要通过规范化的形式加以确定;另一方面,既存的习惯规则也需要通过权力的实际运行来达到对自身存在的确认.这即是福柯所谓之权力的生产㊁培育和规范权能在习惯权力层面的具体表现.当然,习惯权力之于习惯规则的创制功能,并不局限于成文习惯方面,其之于不成文习惯而言同样具有一定的影响和支配.典型者如,春节期间各地的拜年风俗,大都属于不５３论习惯权力与习惯责任８９１０１１１２瞿同祖:«中国社会与中国法律»,中华书局２００７年版,第２７页.周俊光:«民间法权威研究以傣族寨老纠纷解决机制为视角»,载谢晖等主编:«民间法»(第１６卷),厦门大学出版社２０１５年版,第６２Ｇ７４页.同前引[６].[美]道格拉斯凯尔纳㊁[美]斯蒂文贝斯特:«后现代理论»,张志斌译,中央编译出版社２００４年版,第６４页.吕廷君:«论民间法的社会权力基础»,载«求是学刊»２００５年第５期.成文习惯,但受到宗族㊁乡社及一些社会组织的影响,各地的拜年风俗总是呈现出各不相同的境况,且总是处于不断的发展变化之中.其次,习惯权力可以构造习惯制度. 规范创制本身就意味着制度构造,因为制度就是规范体系及其实现机制.１３习惯权力在生成/确认各种习惯规则的同时,实际上就是在塑造与社会秩序相关的各种不同的习惯制度.当然,与经由国家权力构造的制度类型相比较,经由习惯权力构造的制度更多是一种非正式意义上的制度类型.正式与非正式制度的区别是制度经济学关于制度类型的基本区分,与正式制度相比较,非正式制度更加强调其制度构成的多样性和实效性.１４从多样性方面看,基于习惯权力而成的制度内容既包括习惯权力主体制度㊁习惯权力运行制度等一般制度,也包括婚姻制度㊁析产继承制度㊁地权制度㊁中人制度等具体制度,可以说与民众日常生活和社会交往相关之习惯事宜皆有以制度规范之可能.从实效性方面看,无论这些制度是以成文的形式出现,还是以不成文的形式出现,它们总是会因其事实上的规范性而成为民众日常生活和社会交往的行动指南和行为准则.甚至在很多时候,这些非正式制度之于民众而言存在有一种百姓日用而不知的实践效果.也正是在这个意义上,梁治平先生才说,基于习惯而成的制度, 在清代民间生活肯定是重要的,在习惯法上也是基本的. １５再次,习惯权力可以有效处理社会纠纷.基于人的需要的多样性,加之外界资源的总体有限性,社会纠纷的产生便是一个再正常不过的事情.当纠纷产生时,人们可以通过如下三种方式解决:第一,纠纷双方凭借各自的实力包括智力㊁体力㊁财力等的差距,通过一方对另一方的强制/压制来处理纠纷;第二,纠纷双方通过彼此间的沟通㊁协商,在充分理解彼此需要的基础上以妥协的方式来处理纠纷;第三,纠纷双方寻求纠纷之外的第三人,通过第三人裁断的方式来处理纠纷.进一步而言,第三人裁断具体包括两种不同类型,一是寻求纠纷双方彼此都可接受的中立第三人,二是寻求社会当中公推并公认的权力组织包括习惯权力和国家权力在内的权力组织进入纠纷双方的视野中来.实际上,相较于国家权力在实践过程中的诸多不便,习惯权力对于纠纷的处理往往呈现出低投入㊁高效率以及强接受性等对比特征.因此,选择习惯权力来对已经存在的纠纷进行裁断处理,便是民间社会中所常见的一种纠纷处理方式.当然,习惯权力之于社会纠纷的解决不可能完全摆脱国家权力的支配范围而自成一家,需要在国家权力的承认㊁配合基础之上才有可能实现其对纠纷的良好处理. １６最后,习惯权力可以有效维系秩序.社会秩序的形成与维护,需要国家权力与社会权力的共同作用.与国家权力主要基于一种宏观的支配视角来对秩序发生作用相区别,习惯权力更多是以一种微观层面的支配来对秩序发生作用.福柯指出,权力是一种复杂的场力结构 ,是各种力量关系,多形态的㊁流动性的场,在这个场中,产生了范围广远但从未完全稳定的统６３甘肃政法学院学报２０１９年第２期１３１４１５１６同前引[６].按照制度经济学的观点,一个国家的制度可以被区分为是正式制度和非正式制度两类,正式制度所指向的是人们自觉发现并加以规范化和一系列带有强制性的规则.正式规则包括政治(及司法)规则㊁经济规则和合约 .而非正式制度指的则是包括行为准则㊁伦理规范㊁风俗习惯和惯例等,它构成了一个社会文化遗产的一部分并具有强大的生命力.非正式制度是正式制度的延伸阐释或修正,它是得到社会认可的行为规范和内心行为准则 .参见[美]道格拉斯诺思:«制度㊁制度变迁与经济绩效»,三联书店１９９４年版,第６４页.梁治平:«清代习惯法国家与社会»,中国政法大学出版社１９９６年版,第６７页.唐峰:«纠纷和解研究»,中国政法大学出版社２０１０年版,第１３９Ｇ１４０页.治效应. １７与国家权力的单一面孔相比,习惯权力的多面孔㊁多层次能够更加有效和深入地带动社会中不同领域的人和事,形成立体的㊁多层次的影响力和支配力.无论是传统社会的族长㊁乡绅㊁现代社会的乡土法杰,还是各种商会㊁行会㊁环保组织等非政府组织,实际上都在各自不同的社会领域中发挥着重要的影响力和支配力.各种习惯权力正是在主体的实践中构成了维护社会秩序的实际力量: 社会主体对民间法的运用,就是把民间法结构于正式秩序的具体行动,是把法定的权利行动化㊁活动化的具体展示.１８而当面对之于秩序而言的破坏性力量时,习惯权力往往能够凭借自身的支配力和影响力来对这种力量做出反应,而在习惯权力与国家权力存在良好互动的情况下,习惯权力亦有可能借助国家权力的强制力来阻止这种破坏性力量的存在和发展.二㊁习惯责任:习惯权力的合理代价责任一词在法学上是一个多义的概念,它既可指称一切义务,即广义上的责任,这时与其对应的概念是权利;也可指称违法后果,这是狭义的责任,这时与其对应的概念是奖励.１９而本文所谓之习惯责任,乃是与习惯权力相对应的一种责任类型.它既包含习惯权力必然意味着责任的积极责任内容,也包含权力不当行使所导致的消极责任内容.我们认为,提出习惯责任的意义在于,通过明确习惯权力所需付出的合理代价,保证习惯权力能够在其范围内有序有效运转.基于此,需要关注的问题包括:其一,为什么要为习惯权力设定对应的责任代价?其二,什么是习惯权力所需付出的合理责任代价?下面分别述之.首先,为什么要对习惯权力设定对应的责任代价?对于习惯权力而言,其设定与实践必须以对习惯权力的制约作为前提.这是因为,无论何种权力,总是天然地带有扩张的倾向,故而必须加以制约.从内在方面看,权力所特有的利得性包括物质利益和精神利益决定了权力扩张的内部动力; ２０从外在方面看,权力所特有的之于相对人的支配性决定了权力扩张的外部可能.也因之,人们总是会对权力趋之若鹜,大多情况下并非是为了某些崇高的目标,而是为了实实在在的利益: 人们一般不是为权力本身才去谋求权力的.他们要权是为了权能给他们带来其他价值名誉㊁财富,甚至情感.权力就像金钱一样,是达到其他目的的手段.２１权力的无限扩张可能会造成两种后果,一是秩序丧失,即权力不再能够保有秩序,反而成为秩序的破坏和解构者;二是权力毁灭,这是权力在秩序丧失情境下的必然结局.因此,人们在构造权力的同时必然需要为权力设定必要的制约,从而防止权力因不当扩张而最终走向权力设定的反面.权力制约是权力实践的基本前提,这一原理同样适用于习惯权力.习惯权力的不当扩张不仅有可能造成群体秩序的混乱,在７３论习惯权力与习惯责任１７１８１９２０２１侯均生:«西方社会学理论教程»,南开大学出版社２００１年版,第４３２页.谢晖:«论民间法结构于正式秩序的方式»,载«政法论坛»２０１６年第１期.胡平仁指出责任一词的四种常见含义,包括:(１)分内应做的事.这种责任实际上是一种角色义务,每个人在社会中都扮演一定角色,即有一定地位或职务,相应地,也就应当而且必须承担与其角色相对应的义务.(２)特定人对特定事项的发生㊁发展㊁变化及其结果附有积极的助长义务.(３)过错㊁谴责.(４)因没有做好分内的事情(没有履行角色义务)或没有履行助长义务而应承担的不利后果或强制性义务.另外,胡平仁特别指出,责任与权利㊁权力㊁义务一起,共同构成法律的核心内容,同时也是法学理论和法律实务的重要支柱.参见胡平仁:«法理学基础问题研究»,中南大学出版社２０００年版,第４１Ｇ９５页.谢佑平㊁江涌:«论权力及其制约»,载«东方法学»２０１０年第２期.[美]加里沃德曼:«美国政治基础»,陆震纶等译,中国社会科学出版社１９９４年版,第５页.严重时甚至有可能危及习惯权力本身的存在.这类事例在历史上随处可见.因应权力的扩张属性,针对权力的制约手段即显得必不可少.从制约方式上看,对权力的制约主要包括外部制约与内部制约两类.所谓外部制约,即通过设定与权力运作相关的平等外部制度的方式来制约权力,包括严格意义上的三权分立,国家权力和社会权力的相互制约,以及来自宗教规范㊁道德规范等的制约.２２所谓内部制约,即通过在权力内部设定与权力运作相关的制度内容来制约权力. ２３如古代中国的早朝制度㊁谏议官制度,即是在一个统一的皇(王)权之中设定相关限制皇(王)权的制度内容.而在有关习惯权力的实践中,我们亦可发现与此相类似的诸多权力制约方式.外部制约如传统社会中国家权力对族长权力㊁乡绅权力的监督和制约;内部制约如苗侗村寨负有讲款之权的多位寨老间的监督和制约.值得注意的是,在以上制约之外,仍需以对权力设定必要之代价支出的方式来对权力进行制约.所谓权力之必要代价,即是针对权力的内在利得性与外在支配性而设立相应的支出负担,使得主体在行使权力时,不仅可以从权力中获得利益㊁达致支配,同时承担与这些利益和支配相对应的支出负担.这样一来,权力就不单单构成权力主体的一种纯粹利得,而是同时构成加诸于权力主体之上的一种给付或是要求.相较于通过权力制约权力,或是在权力内部进行制约,为权力设定代价规则不仅构成对权力制约的有效形式,其同时亦可为权力构建起一种必要的正当性基础权力的获得意味着主体相应代价的付出.当权力主体获得了权力,却并未付出与之相应的代价,或是在权力行使过程中滥用权力,那么,权力则失却其正当性基础,转而需要以代价的偿付或是追缴作为对权力正当性的补救.谢晖先生指出,责任与权力在功能上的相反性㊁存在上的相关性以及运行上的边界性使得责任能够成为制约权力的有效代价.２４正因为此,我们发现了责任之于权力代价支出的可能指向,即(１)责任标示了权力之获得㊁行使应当而且必须承担的代价内容,即积极责任 ;(２)责任还标示了权力之不当行使㊁或未曾行使而必须承担的不利后果,即消极责任.责任是为权力设定制约的一种代价支出.如上,我们梳理了责任作为一种代价支出之于习惯权力的基本意义.无论何种权力,总是天然带有扩张自身之欲望,因此,对习惯权力的制约即构成习惯权力研究的核心议题.相较于通过权力(如国家权力㊁宗教权力或是道德权力)的制约㊁或是习惯权力自身的制约,对习惯权力设定相应的代价支出不仅可以构成对权力的必要制约,其同时也构成习惯权力正当基础的核心部分习惯权力的获得与行使并非无偿,而是需要权力主体相应代价的支出.这种代价既包括有要求权力主体勤勉㊁谨慎行使权力的积极责任内容,也包括有规定权力主体滥用权力㊁或是不行使权力之不利后果的消极责任内容.实际上,为习惯权力设定有与之相对应的责任支出,乃是习惯权力存在的普遍样态.只不过这些责任大多以一种民众的潜意识观念存在,而较难为研究者以外部观点的视角察觉.典型者如,傣族村寨关于本村寨老的认定,要求年岁够懂道理讲公道 , ２５这可以理解为是对村寨寨老的任职要求,但转换为寨老权力的责任视角,则构成对寨老习惯权力的积极责任要求,即要想获得寨老职权,就必须首先付出年岁大㊁懂道理㊁讲公道等代价支出,如果村寨老人不能支出如上代价,那么自然无法获得寨老之权.８３甘肃政法学院学报２０１９年第２期２２２３２４２５同前引[７],第２６１页.汪进元:«权力制约的理性思考与模式选择»,载«法学评论»１９９８年第１期.同前引[７],第２６５Ｇ２７８页.同前引[９],第６８Ｇ７０页.。

论习惯法在司法实践中的运用

论习惯法在司法实践中的运用习惯法是一种基于历史和社会实践的法律规则。

这些规则并非明文规定，而是长期以来在社会生活中逐渐形成的，司法实践中经常运用。

本文将探讨习惯法在司法实践中的运用，并展示三个案例。

一、习惯法在司法实践中的运用对于一些未明确规定的法律问题，法官常常需要参考习惯法来解决。

习惯法是民间长期遵循的、被公认的约定。

由于这种约定已经得到社会的普遍承认和遵循，因此在司法实践中具有一定的适用性和指导意义。

习惯法在实践中的运用，主要表现在以下三个方面。

1. 补充法律规定的空缺在某些情况下，法律规定是无法全面解决实际诉讼中的问题的，这时法官可以参考习惯法补充法律规定的空缺。

习惯法在这种情况下有着特别的地位，可以为裁判提供依据。

2. 丰富法律规定的内容类似的，习惯法还可以为已有的法律规定提供更具体的内容，包括对其解释、限制、增强，使得法律规定能够更好地适应社会实际。

3. 修正立法漏洞在立法时，因各种种种原因，有时候出现了某些必须规定但没有规定的法律问题。

当这些问题成为司法实践中的案件时，法官可以以习惯法的方式来规范相应的问题，保证法律的完整性和权威性。

二、习惯法的三个案例1. 利益均摊在房屋购买的过程中，房屋中介公司向买卖双方收取费用，这是否合法？对此，一些地方的法院使用习惯法来判决。

因为这种情况在地产交易中已经存在多年，而且双方都遵循并知晓这一做法。

所以，许多法院认为，房屋中介公司收取卖方和买方中介费是合理和正常的，而且这种做法也受到了公众的普遍认同和遵循。

2. 民间借款在一些地方，民间借款习惯上采取利率高、还款期短的方式，这是否违法？对此，许多法院认为，如果双方都遵循了约定的利率和还款期限，则可以认为民间借款是合法的。

虽然这种收取高利率的做法在法律上并不合法，但由于习惯的存在，使得法庭在处理此类案件时往往也会考虑这种做法是否合法，并且是否应当支持。

3. 赌约赌约是否应当认定为有效合同，一直是司法界的争议话题。

习惯法与习惯略论

早在两千多年前古希腊哲学家亚里士多德就提出，有积习所形成的“ 不成文法” 成文法” 比“ 实际上还更有权威，所涉及的事情也更为重要。当代《牛津法律大辞典》也指出：当一些习惯、 “ 惯例和通行的做法
在一定的地区已经确定，被人们所公认并被视为具有法律约束力，象会中法的本质和功能” 为主题的第二次亚洲法哲学、社会哲学大会上，
习惯法习惯强制性
作用．本文主要探讨了习惯法与普通习惯之间的差异，以此加深我们对习惯法的认识．
关键词
中图分类号：９Ｄ０
文献标识码：Ａ
文章编号：０９０９（ｏ９０，７．１１０．５２２ｏ）３３１０
家普赫塔也强调：要想真正理解现实的成文法， “ 必须首先研究和理解习惯法的地位和作用。即使在成文法的时代，习惯法仍然是国家法律背后起着重要作用的社会规范” ９８年ｌ，以“ 。１９０月在亚细亚多元社
的一种。在古代文献中“ 习惯” 有两种基本含义。一是指习于旧惯。如，Ｌ孑子日：少成若天性， “ 习惯如自然 ” 二是指长时间养成的不易改。制性。习惯法要求每个社会成员必须遵守，而普通的习惯则不具备这种强制性。４依靠某个组织的权威予以实行。这里所指的机构可能．是部落酋长会，乡村长老会，神职机构或者是整个社会点轮。５违反．
或社会风尚” 。这一解释也说明习惯存在两个不同层面的含义，个人立了合法的夫妻关系）。不经过此程序的婚姻被视为是非法的，不纯层面和社会层面。其实习惯无处不在，如生活习惯、饮食习惯、个人习惯、社会习惯等等。而且心理学家们也证实习惯是人类生存不可缺少

论习惯法的概念

论习惯法的概念摘要就研究现状来看，习惯法仍是一个不确定的概念，法学界主要有两种观点：一是得到国家认可并由国家强制力保证实施的规范；二是独立于国家制定法之外，具有普遍强制力的社会规范。

对这些定义加以分析可以得到：习惯法是存在于特定地域内，由特定组织、群体实施并保障其强制性的行为规范。

习惯法与一般习惯相比，具有内容上的权利义务性的特征，与制定法相比又更具社会历史性、地域性以及形式上的多样性。

关键词习惯法概念遍强制力法的现象并不是凭空产生的，法的产生经历了由习惯演变为习惯法，再由习惯法发展为成文法的一般过程。

我们在界定习惯、习惯法、成文法这三个概念时，往往很容易先将成文法区分出来，而习惯与习惯法的界限却很模糊，一些法学著作在谈到有关问题时往往选择避而不谈，或是淡化二者的区别，甚至将他们混为一谈。

然而，厘清习惯、习惯法的概念对研究法的起源、发展问题有着重要意义。

因此，本文从法学界几个著名的习惯法的定义出发，试图通过分析对这些定义加以诠释、区分，从而得到一个合适的、符合法理与现实的习惯法的概念。

一、习惯法概念之众说关于习惯法的定义，法学界众说纷纭，而其是否具有国家意义成为了争论的对象。

学说上主要有下列几种观点：1．《法学大辞典》中的表述：“不成文法的一种。

国家对某些社会习惯予以认可并赋予法律效力后成为法律。

习惯经过长期实践被社会公民所公认，在此基础上国家认可其具有法的约束力就成为习惯法。

”2．《中国大百科全书·法学》对习惯法是这样界定的：“习惯法，指国家认可和由国家强制力保证实施的习惯，是法的渊源之一。

习惯是在社会生活中长期实践而形成的为人们共同信守的行为规则。

在国家产生以前的原始习惯并不具有法的性质，它是氏族社会全体成员共同意志的体现，如禁止氏族内结婚、氏族成员互相帮助、共同防御一切危险和侵袭以及血族复仇等，都是为了维护其生存而自然形成的共同行为规则。

它是靠传统的力量、人们内心的信念和氏族长的威信来维持的。

论刑法中的习惯法

论刑法中的习惯法在当代立法体系,习惯法在不同的制定法中所处的地位却不尽相同,特別是在刑法中,由于罪刑法定主义等理论的限制使得习惯法在刑法理论中的地位显得尤为尴尬。

同时习惯法却又在很多方面表现出了对刑法的冲击和影响,这样一来,如何化解习惯法和刑法的矛盾就成为了一个很值得探讨的问题。

标签：习惯法;刑法;冲突解决1 范畴及其在民、刑事理论中的地位差异1.1 范畴1.1.1 习惯法与习惯对于习惯和习惯法的关系问题,主要有同质说和异质说两种观点。

异质说的内部还存在两种观点:承认说和确信说。

在这个问题上,我个人的观点比较倾向于异质说中的承认说,因为,从习惯上升到习惯法,必然应有一个国家承认的过程,只有为国家立法所认可,才可以真正的称之为“法”,习惯一旦为国家所认可而上升为习惯法,它便具有了法的效力,人们就需要遵守其规定,否则就会承担相应的责任。

因此,习惯法才会被定义为“习惯法指国家认可和由国家强制力保证实施的习惯。

……在国家产生以前的原始习惯并不具有法的性质”。

1.1.2 习惯法与制定法习惯法与制定法的分类,亦即我们通常所说的不成文法与成文法的分类。

制定法即成文法,是指有立法权或立法职权的国家机关制定或认可的以规范化的成文形式出现的规范性法律文件。

不成文法是指由国家有权机关认可的,不具有文字形式或虽有文字形式但不具有规范化成文形式的法,一般是指习惯法。

但是,习惯法并不等同于不成文法,因为成文法的表现形式除习惯法外还包括判例法,不成文宪法等,习惯法只是其主要表现形式而非唯一形式。

从定义不难看出,制定法与习惯法区别的关键就在于两者的生成机制和效力来源。

从生成机制上讲,制定法是经立法程序创制的结果,而习惯法却是社会经验进化所导致的;从效力来源上讲,制定法的效力是来自于国家的授权或承认,并以国家强制力为后盾保证实施,而习惯法的效力从本质上来说却并非自始由国家授权,而更多的是来自其自身的力量。

1.2 习惯法在民、刑事理论中的地位差异历史是习惯法的创造者。

论习惯和习惯法的概念界分

用习惯 ” 。
关键词：惯例；习惯；习惯法；准用习惯
中图分类号：９００Ｄ２．
文献标识；：ＬＡｑ－
文章编号：０５１４（０１）４０９ — ６２９ — １０２１０— ０６０
在某种意义上讲，我们必须从概念开始学术研规范。究，因为 “ 概念绝不仅仅是外部的装饰品，而且是架关于辞典对“ 习惯 ” 的界定，学者们引用比较多
摘要：学界对习惯的界定有两个落脚点，行为模式” “ 为规范” ， “ 即“ 和行；对习惯法 ” 也存在 “ 会认社
同” 国家认可” 与“ 这两种进路的界定。着眼于“ 行为模式” 所界定的“ 习惯” 实为“ 惯例” 着眼于“ ；行为规范” 所
二、家认可与社会认同：定习惯法的两种国界
惯乃是一种规范系统。例如，宗灵认为：法学著作路径沈 “ 中所讲的习惯是指一种社会规范，是人们共同生活
学界对 “ 习惯法 ” 的界定也存在较大的分歧。通中的惯例。 ”这个界定指出了习惯的属性是社会规观２ｒ刀Ｏ世纪８０年代以来大陆法学界习惯法的研究成
② 李卫东进而从语言的角度分析了英语中的“ 习惯 ” 以及古汉语中的“ 习惯” 的表达方式及其意义，并且认为现代汉语中的习惯并非来自传
统，而具有外来语的意味。参见李卫东：民初民法中的习惯与习惯法》中国社会科学出版社２０年版，ｌ —４页。《，０５第２１ ③孙国华主编：法理学》中国人民大学出版社１９《，９９年版，２９页。该章节由张曙光执笔。值得注意的是，书并没有对习惯进行界定，第５该只是认为习惯法（而把后一种命名为 “ ｌ，习惯Ｄ ”这样，２，我们就可以间法）的学者， “ 持国家认可说 ” 的并不多，们多持他梳理出两种习惯的定义： “ 社会规范说 ” 。习惯Ｄ１一定社区或者地域的社会主体由于行：梁治平在国内较早地提出了“ 会规范说 ” 社。梁

论习惯和习惯法的概念界分

论习惯和习惯法的概念界分王林敏【摘要】学界对习惯的界定有两个落脚点,即“行为模式”和“行为规范”;,对“习惯法”也存在“社会认同”与“国家认可”这两种进路的界定.着眼于“行为模式”所界定的“习惯”实为“惯例”;着眼于“行为规范”所界定的“习惯”与“社会认同”进路界定的习惯法是同一的,可称为“习惯”.而国家通过司法吸收习惯,就形成以判例形式存在的习惯规范,可称为“习惯法”;而国家通过立法以指引性规范赋予习惯以法律效力,即“准用习惯”.【期刊名称】《湖南警察学院学报》【年(卷),期】2011(023)004【总页数】6页(P96-101)【关键词】惯例;习惯;习惯法;准用习惯【作者】王林敏【作者单位】曲阜师范大学法学院,山东日照276826【正文语种】中文【中图分类】D920.0在某种意义上讲，我们必须从概念开始学术研究，因为“概念绝不仅仅是外部的装饰品，而且是架起科学思想大厦的工具。

”[1]民间法研究的核心概念无疑是习惯和习惯法。

不幸的是，中国学界在这对概念的梳理方面至今没有达到条分缕析、释疑解惑的程度，反而像一团乱麻一样令人找不到头绪。

多数研究者往往只是把不同语境中的定义拿来罗列一番，并不深究它们在原来语境中的原初涵义，就匆匆地得出一个结论了事。

于是乎，我们只是得到了一些表面上一模一样的语词和符号。

结果不仅未能解决已有的困惑，而且有创新癖和定义癖者还会增加一些新定义，使得本来已经很混乱的局面更加混乱。

面对类似的学术混乱，昂格尔曾尖锐地指出：“把法律研究与社会理论问题联系起来的各种学说常常争论不休，可是仔细一看，许多争论竟来自于一种弥漫在术语中的混乱，而这应该在研究开始时就予以排除。

”[2]围绕着习惯和习惯法发生的诸多争论、分歧，无疑也是由于定义混乱造成的。

因此，要想顺利展开民间法研究，就必须将此种混论排除掉。

对“习惯”的界定，学界存在两种思路：或者认为习惯是一个社会事实，或者认为习惯是一种社会规范。

小论文-习惯法简析

习惯法简析过去的法学研究，基本上围绕国家制定法来进行，极少关注中国的习惯法。

事实上，在中国社会的发展中，习惯法发挥了极其重要的作用，本文尝试从习惯法的含义、中国习惯法体系等方面，初步探讨我国习惯法。

一、习惯法含义（一）、习惯法的历史考察礼，是中国社会主要的习惯法，在中国社会中，礼是主要的社会规范，在社会生活中发挥重要作用。

西汉汉武帝时代以后，“罢黜百家，独尊儒术”，“春秋决狱”法定化，德主刑辅，以礼入刑的原则为国家法律所确认，因而礼也上升为国家制定法的地位从而具有双重属性、双重保证。

同其他国家一样，中国最早的法也是习惯法。

“智者诈愚，强者凌弱”、“少者使长，长者畏壮，有力者贤，暴暴傲者尊。

”、“以强胜弱，以众暴寡”继之的相争而互残日烈。

故黄帝作礼，置范限，互相约束，俾侵途。

逮及虞舜时代始有“犯罪”，为了惩治，肇创原“刑”。

史称“象以典刑”。

这种礼、刑即为习惯法。

在不少文献中都反映了中国民间的习惯法，《樊绰蛮书》、《新唐书·南蛮传》中都记载了习惯法对偷盗者、通奸者的处罚。

清初方亨成的《苗俗纪闻》、陆次云的《峒溪纤志》记录了神判习惯法，屈大钧的《广东新语》和乾隆时期李调元的《南越笔记》列举了广东地区毒蛇神判的事例，袁枚在《续新齐谐》中还介绍了杭州市民因借钱而发生纠纷时在神前夺取沸腾油锅底的钱以判决的故事。

中国的习惯法，内容丰富，种类多样，形成了一个独特的体系。

在中国传统社会的许多朝代，特别是少数民族入主中原的元、清等朝，习惯法具有较高的效力。

如元朝成吉思汗帝国作为国家机构及社会各种关系的基础，具有头等重要作用的是习惯法（札撒或大札撒）。

随着封建社会的发展，礼的习惯法性质日渐淡薄，国家制定法色彩愈益浓厚。

（二）、国内法学界对习惯法的阐述。

我国法学界长期以来普遍认为，法只出自于国家，只与阶级社会、国家紧密相联，法是统治阶级意志的体现，是由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的行为规范体系，其目的是维护有利于统治阶级的社会关系和社会秩序。

论习惯法的意义

六、国际习惯法与国内法的关系
1、相互补充：国际习惯法和国内法是相互补充的关系。在一些领域，如果国内法存在空白或不足，可以适用国际习惯法来填补法律空白或解决实际问题。同时，在某些涉外领域，如果国际习惯法没有明确规定，也可以参照国内法来处理。
2、优先适用：在某些情况下，如果国际习惯法和国内法存在冲突或不一致，应当优先适用国际习惯法。因为国际习惯法是国际社会普遍认可的法律规范，具有更高的法律效力和普适性。
3、促进民族团结：少数民族的习惯法文化是民族认同的重要组成部分，对于促进民族团结和维护国家的统一具有重要意义。例如，很多民族的习惯法都规定了族群内部的互助合作和共同发展等条款，以增强民族的凝聚力。
四、结论
总之，中国少数民族习惯法文化是中国多元文化的重要组成部分，其对于维护社会秩序、促进公平正义以及促进民族团结等方面都具有重要的影响。然而，随着社会的快速发展和现代化进程的加速，这些习惯法文化也面临着传承和保护的挑战。因此，我们应该重视少数民族习惯法文化的传承和保护工作，以保持国家的多元文化和促进社会的和谐发展。
基本内容
环境习惯法是人们在长期生活和实践中形成的，涉及环境保护和自然资源利用的行为规范。随着现代化进程的加速，环境习惯法面临着新的挑战，但也展现出更为重要的现代价值。本次演示旨在探讨环境习惯法的现代价值，以期为生态文明建设提供有力支持。
环境习惯法的发展历程源远流长，早在人类文明初期就已出现。然而，在工业革命之前，环境习惯法的影响力相对较小。随着全球工业化的加速，环境破坏和资源消耗问题日益严重，环境习惯法开始引起人们的。现如今，环境习惯法已成为全球范围内热门的法律议题，各国政府和国际组织也在积极推动环境习惯法的完善与发展。
论习惯法的意义

习惯与习惯法的关系

习惯与习惯法的关系惯例或者习惯是否等同于习惯法，学界存在着认识分歧。

在大陆法系理论界有相同说、不同说、混合说三种学说。

相同说认为，产生于一定群体、部落或民族类似于现代国家强制力的习惯，因被统治者所利用而成为习惯法，二者仅仅在于形式不同而实质相同。

“一旦家族、族群、部落或民族成员，开始普遍而持续地遵守某些被认为具有法律强制力的惯例或习惯时，习惯法便产生了。

”③不同说认为，习惯与习惯法不同，习惯为单纯的事实，且不违背公序良俗或善良风俗者，始得援用。

当事人若主张习惯之存在，须负举证责任。

④混合说认为，习惯不一定是习惯法，习惯法则属习惯的一种，习惯法的习惯是成为法律的习惯，非习惯法的习惯仅为事实上的习惯，二者的区别在于对人们的约束力是否经法律的承认。

笔者认为，习惯与习惯法既有相同点，又有不同处：(一)习惯与习惯法的相同点(1)二者皆为一定人们所长期惯行，具有长期性、普遍性的特点；(2)二者对一定社会范围内的人们有拘束力，这种拘束力并不限于法律上的拘束力，还包括道德等方面的拘束力；(3)二者均为一种社会现象，是一定历史条件下的产物，其内涵会随着社会、经济、文明的发展而发展，随社会环境变化而变化，二者皆属社会行为规范的一种，都会对人们的行为模式产生引导和规范作用；(4)习惯法在被国家法律承认前属习惯范畴，否则，也丧失了习惯上升为习惯法的前提。

(二)习惯与习惯法的不同点(1)习惯是未经国家法律承认的行为规范；习惯法是为国家法律所承认的行为规范。

(2)习惯不是法，只是一种事实状态；习惯法则是法的一种。

(3)习惯不一定反映统治阶级意志，符合公序良俗；习惯法则反映统治阶级意志，符合公序良俗。

(4)习惯没有自身的价值目标，是一种规范行为的客观存在状态；习惯法则有自己所追求的价值目标。

(5)在司法实践中，习惯的认定由当事人负举证责任；习惯法则南法院直接引用。

惯例(习惯)和习惯法性质到底相同抑或不同的问题，实际上涉及的是对于惯例的法律属性的认识问题。

习惯法名词解释

习惯法名词解释习惯是人们长期生活经验的总结，它既是人与人正常交往关系的规范，也是人们在进行社会实践过程中的一种惯常行为。

民事习惯就是指在某区域范围内，基于长期的生产生活实践而为社会公众所知悉并普遍遵守的生活和交易习惯。

这种习惯得到了人们的普遍遵守，其效力在长期的历史发展过程中已经得到了社会公众的认可，长期约束人们的行为。

习惯可以被看作是社会发展的纽带，许多法律规则都根植于习惯，并从习惯中汲取营养，这也使得习惯成为重要的法律渊源。

2020年5月28日，十三届全国人大三次会议通过了《中华人民共和国民法典》，《民法典》在总结《民法总则》和其他民事法律的基础上，对民事习惯进行了认可和吸纳，直接、明确地规定了习惯法的正式法律渊源地位，对习惯法进行了较为全面的规范。

《民法典》中共有37个条款对“习惯”“当地习惯”“交易习惯”“风俗习惯”等进行了明确规定。

习惯法的原则性规范《民法典》第10条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。

”该条直接移承《民法总则》第10条，明确规定了习惯法为我国民法的法源。

根据这一规范，处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，因此法律即制定法为第一位的民事法源、主要的民事法源，习惯法为制定法之后的第二位法源，是补充制定法的局限和不足。

同时，根据这一规范，我国的司法机关在处理民事纠纷、解决民事争端时，可以适用习惯法。

这就为解决民事纠纷、保障民众权益提供了更多元的法律根据。

《民法典》第10条所规定的“习惯”已不仅仅为一般社会规范意义上的习惯、事实上的习惯，而是国家法意义上的习惯法。

我国的法律渊源以制定法为主体、习惯法等并存。

法律渊源包含与法的效力的直接联系和一定的法律外部形式这两个不可分割的要素。

从这一角度来讲，《民法典》第10条等所规定的“习惯”得到了国家立法机关依照法定职权和程序的认可，具有了国家法的效力和意义，因此便具有了双重规范的属性，既为一般社会规范，又为国家法律规范。

浅论法律与习惯

浅论法律与习惯而法律在于国家强制力的保证实施，因此说习惯到习惯法是一个递进。

另一方面的原因是它们在历史上不可隔离的必然联系性。

但，追根溯源，法和习惯毕竟是两种不同性质的社会现象和社会规范，法和习惯的历史必然联系性也决不意味着法是习惯的简单延续和发展，两者区别有：一、产生方式不同。

习惯的产生和发展并不由特殊的权力机关产生，而是人们在共同生产和生活过程中从必然的和无数偶然的相互联系和关系中，逐渐地、自然而然地自发形成，并世代相传和演变下来的；法则是由国家有意识地制定或认可的，并出于维护统治阶级根本利益的目的而有意识地对习惯加以选择、确认和自觉创制的；二、体现本质不同。

原始习惯体现的是氏族全体成员的共同意志。

反映的是人们之间利益的一致性和平等关系；法则反映的是统治阶级的根本利益；三、适用范围不同。

习惯遵循“属人原则”；法按地域划分其适用范围，遵循“属地原则”；四、调整内容不同。

人依习惯行事，在一般情况下无所谓是行使权利还是履行义务；而法对行为的调整是以权利和义务的分离为条件，法律就是通过设定权利和义务来调整社会关系和社会行为的；五、实施方式不同。

习惯主要是通过社会舆论、传统力量、人们的自觉和内心驱使等因素来保证实施的，尽管习惯带有某种程度的外在强制属性，但不是由特殊的权力机关来强迫人们遵守，不具有国家强制性；而法是由国家这一特殊的暴力机关来保证实施的，具有国家强制性；六、历史使命不同。

习惯调整社会关系的目的在于维护人与人之间相互团结、平等互助的社会关系和社会秩序，维护共同利益；而法的目的在于确立和维护有利于统治阶级的社会关系和社会秩序。

因此，法带有强烈的政治倾向。

张文显教授向我们展示了法律与习惯的联系性——习惯在一定条件下会转化为法律即习惯法，以及法与习惯之间不可忽视的区别。

但是张文显教授没有明确深入讨论原始习惯法的起源，只是写：“在国家逐步产生的同时，原始习惯开始转变为具有约束力的、特殊强制力的习惯法”，给我们一个疑惑：原始习惯法是否是因得到国家的承认而具有法律强制力？这个问题在博登海默先生进行了深刻详细的讨论。

习惯与习惯法的区别

习惯与习惯法是两个既密切联系，又有本质区别的概念。

由于二者与前述几个概念一样属于非国家性的社会性规范，所以前文的有关论述已部分涵盖了两者的联系，在此我们对习惯与习惯法的相同点作简要的概述。

二者的相同点主要表现在：它们都是形成于民众中间，依赖传统力量、社会舆论和人们的自律得以运行的规范形式。

此外，习惯还是习惯法形成的基础和前提。

如，有的学者认为，“当一些习惯、惯例和通行的做法在相当一部分地区已经确定，被人们所公认并被视为具有法律约束力，像建立在成文的立法规则之上一样时，它们就理所当然可称为习惯法。

”[10]我国的学者特别强调了国家的认可和强制力的保证实施对习惯成为习惯法的重要性。

如，有的学者就提出，所谓习惯法是指“国家认可和由国家强制力保证实施的习惯”[11]。

总之，习惯法是由习惯发展演变而来的，它们在内容上有很多重合之处。

然而，习惯法作为人类社会最早的真正意义上的“法规范”，它已具有了法的性质，与一般的风俗、习惯和惯例具有了本质的不同。

习惯与习惯法的不同之处，具体有：（一）、习惯是社会生活的常规化、行为的模式化，而习惯法则涉及权利与义务的分配，关系到冲突之利益的调整。

[12]人们通过对自然条件和社会环境的适应，逐步形成其生活区域内的习惯，遵循习惯可以在该区域范围内为自己的生活、行为带来便利，并使个人与群体保持和谐。

习惯法则是为人与人之间彼此对应对立的关系确定权利、义务，内容上表现为利益冲突的调解和利益的分配。

习惯法是人们在社会活动中，经过利益的反复冲突、反复调整，并在适当定纷止争的理性选择的指导下形成的。

（二）、在规范性程度上，习惯法要高于习惯。

习惯法具有更高的确定性和可操作性，由此也较习惯具备了“可受理”性和常规性。

习惯较之习惯法则具有一定的盲目性和自发性。

人对习惯的遵循可能是自发的、本能的，也可能是自觉的、主动的。

此外，习惯还包括不少纯仪式性的活动、行为。

这些活动或行为主要是来自宗教信仰、禁忌、风俗等，与权利义务的分配无关。

论习惯和习惯法

惯法。
关键词：惯；习习惯法；定法制
中图分类号：Ｄ９
文献标识码：Ａ
文章编号：６２３９（００１—２３０１７ —１８２１）１０８ —２人民，一事从来习惯以为行为者是也 … … 社会中之生此于惯习，出于实际之便益，由宗教上之感念，有偶然而或或又
２２占有改定下适用善意取得是坚持物权公示公信原则．的体现
来对善意取得构成要件规定中，及动产交付时只用 “ 需涉不
件时，能取得物权，就即使在占有改定等未实际占有标的物
１２１习惯的差异性．．
习惯差异性体现在时空差异性和群体差异性，中时其
于对原所有权人所谓 “ 德上的歉疚” 人为设置障碍，道而不要登记的已经交付给受让人 ” 述，添加任何例外说明及仅是 “ 律虚伪性和不彻底性的体现 ” 且会是实际情形更表未法，模棱两可用词。物权法在已对交付外延进行列明情况下，为复杂化。现代社会既然已吹响保护交易安全号角，依并不会在其后条文提到 “ 付 ” 只涉及其部分外延。《权整体利益高于个体利益理念设计出善意取得制度，不应交时物就法》于善意取得构成要件所规定 “ 经交付给受让人 ” 关已不该亦步亦趋，市场安全和所谓道德间徘徊，应当对保护在而排除观念交付适用。根据法律概念统一性和法律体系完整善意受让人态度予以明确。否则，此行之，意取得制将以善性要求，意取得中交付应该涵盖《权法》 “ 付 ” 延会受到越来越多非难和质疑，终无法完成其保护交易安善物对交外最整体规定。全使命。我们应贯彻善意取得制度，受让人符合相应条在

论公序良俗原则对习惯及习惯法的权衡

Ｋｅｙｗｏｒｄｓ：ｐｕｂｌｉｃｏｒｄｅｒａｎｄｇｏｏｄｃｕｓｔｏｍ；ｃｕｓｔｏｍ；ｃｕｓｔｏｍａｒｙｌａｗ；ｂａｌａｎｃｅ
一
、
习惯、习惯法及与公序良俗原则内涵的比较
ＳｔｕｄｙｏｎｔｈｅＰｒｉｎｃｉｐｌｅｏｆＰｕｂｌｉｃＯｒｄｅｒａｎｄＧｏｏｄＣｕｓｔｏｍＢａｌａｎｃｅｏｆＣｕｓｔｏｍａｎｄＣｕｓｔｏｍａｒｙＬａｗ
功能论而言，公序良俗原则是习惯与习惯法的过滤器，起着净化习惯与习惯法的作用。也就是说，无论是习惯
法还是事实上的习惯，只要违反公序良俗，均无适用的余地。关键词：公序良俗；习惯；习惯法；权衡中豳分类号：Ｄ９１３文献标识码：Ａ文章编号：１６７２－７６９Ｘ（２０１３）０６－００１９－０８
ＹＡＮＧＤｅ — ｑｕｎ
（ＬａｗＳｃｈｏｏｌｏｆＨｕｎａｎＮｏｒｍａｌＵｎｉｖｅｍｉ￣，Ｃｈａｎｇｓｈａ，Ｈｕｎａｎ４１００８１，Ｃｈｉｎａ）
Ａｂｓｔｒａｃｔ：Ｃｕｓｔｏｍ，ｃｕｓｔｏｍａｒｙｌａｗａｎｄｐｕｂｌｉｃｏｒｄｅｒａｎｄｍｏｒａｌｓａｒｅｕｎｃｅｒｔａｉｎｃｏｎｃｅｐｔ，ｂｅｃａｕｓｅｔｈｅｃｏｎｎｏｔａｔｉｏｎｏｆｉｎｔｅｒａｃｔｉｎｇｗｉｔｈｅａｃｈｏｔｈｅｒａｎｄｄｉｉｃｆｕｌｔｔｏｆｕｌｌｙｄｉｆｆｅｒｅｎｔｉａｔｅ．Ｃｕｓｔｏｍａｎｄｃｕｓｔｏｍａ — ｙｒｌａｗｗｉｔｈｓｐｏｎｔａｎｅｉｔｙ，ｒｅｇｉｏｎａｌ，ｉｎｆｏｒｍａｌａｎｄｏｔｈｅｒｆｅａｔｕｒｅｓ，ｔｈｅａｐｐｌｉｃａｂｌｅｓｔａｔｕｔｅｃａｎｃｏｍｐｅｎｓａｔｅ

论习惯法在我国民法中的司法意义

论习惯法在我国民法中的司法意义论习惯法在我国民法中的司法意义毕业论文随着经济和社会的发展，我国的民事立法也在不断完善，许多重要的法律相继出台。

中国社会现实情景的多变和复杂，对于中国当代法律的发展尤其是法律实施活动构成巨大的挑战，而应对这种挑战，只注重立法而没有在法典编纂时期研究论证而简单地将习惯的运用问题剥离立法的视野。

单纯依赖以后的司法来解释和应用是缺乏合理预期，必然会影响法典的严谨性和周延性，必然损害法治的预期目标。

因此，需要习惯法的运用在民法实施过程中具有重要的作用。

一、习惯法成立的条件以及特点（一）习惯法成立的条件习惯法成立通常须具备下列条件：1.外部要素：须有继续不息，反复奉行之习惯存在。

此项习惯，为全国人民所遵守者，则形成普遍；2.内部要素：须未人人确信其有法之效力；3.须系法规所未规定之事项，与制定法不矛盾；4.须不违背公共秩序与善良风俗；5.须经国家明示或者默示承认。

（二）习惯法的特点1．广泛性和稳定性。

习惯是对人们反复而为的行为的描述，它普遍存在于社会生活的各个方面，因此习惯法也在日常生活中有普遍的表现，它对我们的影响往往比制定的法律更为巨大。

正如卢梭所说：“这种法律既不是铭刻在大理石上，也不是铭刻在铜表上，而是铭刻在公民的内心里;它形成了国家的真正宪法;当其他的法律衰老或消亡的时候，它可以复活那些法律或代替那些法律。

”2．地域性。

吉尔兹认为，每一种知识都是地方性的知识，带有地域性的色彩。

不同国家和地区的人们拥有的风俗习惯迥异，行为规论文联盟范也必定不同。

法律并非空中楼阁，有其产生和发展的土壤，不同的文化传统所造就的法律具有不同的特征。

3．强制性。

习惯法之所以区别于一般的习惯，因为它拥有强制性。

当一个人违反习惯法时，他所遭受惩罚往往比国家的制裁更为严厉。

4．规范性。

习惯法是社会规范的重要来源之一，在调整社会关系上发挥着重要的作用。

习惯法作为一种自发的规则秩序，是社会得以维持的重要支撑。

法学方法论多选题

法学方法论多选题1：习惯与习惯法的区别主要表现在 1.习惯是一种事实，而习惯法是法律2.习惯为社会的惯行，习惯法被法院所承认3.习惯必须被遵守，而习惯法却未必4.习惯须经当事人援用，法官可自裁量是否使用，但是习惯法法官必须适用答案为：1 3 42：类型思维具有的特征包括 1.开放性 2.意义性 3.抽象性 4.整体性答案为：1 2 43：我国最高人民法院选编的案例载体主要有 1.《中国审判案例要览》 2.《人民法院案例选》 3.各种审判参考4.《案例汇编》答案为：1 2 34：法律原则具有何种功能 1.指导功能 2.评价功能 3.裁判功能 4.执行功能答案为：1 2 35：在十九世纪后期至二十世纪30年代的美国，那些法学理论占据支配性地位 1.提供理发资料 2.辅助法律解释3.有利于提升法学教育水平4.促进法律协调和正常化答案为：1 2 3 47：在美国制定法解释的材料中，下列哪些属于法院必须考虑的材料 1.制定法条文的语词） 2.有关制定法的正式立法史材料3.其他司法区队同一或者类似法律的司法解释4.法学教授的观点答案为：1 28：制定法规则的形成主要有哪些方式？ 1.立法者创造 2.归纳经验3.对以往规则的修改4.法的移植或者继承答案为：1 2 3 49：制定法需要解释的原因有 1.概念的不确定性 2.法律漏洞的存在 3.立法存在的超前性 4.法律价值的隐藏答案为：1 2 410：当代中国法学界，主要在那几个方面存在问题 1.关于法学的性质和立场尚未达成共识 2.法学知识陈旧3.法学知识的生产过程无序，难以形成成熟的知识共同体4.没有为法学实践提供足够的智力支持答案为：1 3 4 11：考夫曼把法律的现实化分为哪几个阶段 1.法律规范阶段 2.法律理念阶段 3.法律判决阶段 4.法律适用阶段答案为：1 2 312：法学方法论在法治实践中的功能和作用有 1.使得国家机关之间的分工精确化 2.确保平等原则的实现3.有利于法律人的自我认识和自我监督4.保障法的形式品质的实现答案为：1 2 3 413：在美国制定法解释的材料中，下列哪些属于法院可以考虑的材料 4.法学教授的观点答案为：1 3 414：法律体系外的法律漏洞的填补方式主要是 1.目的性限缩 2.类推适用 3.习惯补充 4.目的性扩张答案为：3 4 15：在普通法系国家，有关推翻先例的说法，正确的是1.法院拥有推翻自身先例的权利 2.可以推翻同级法院的先例3.上级法院可以推翻下级法院的先例4.法院不能推翻自身先例，必须上级法院来推翻答案为：1 316：下列关于裁判事实和事实范型的说法，正确的是：1.事实范型规定了裁判事实的合法性性维度2.裁判事实是经事实范型对案件事实涵摄后确定的事实3.在司法三段论推论中，事实范型是大前提的组成部分4.裁判事实的模式决定了个案裁判事实的形成过程答案为：1 2 317：法学方法论研究的主要问题有 1.法条的理论2.案件事实的形成及其法律判断3.法律的解释4.法官从事法的续造的方法5.法学概念及其体系的形成答案为：1 2 3 4 518：法律体系外法律漏洞的填补方式主要有 1.从习惯中寻找依据 2.利用目的性扩张方式 3.依据原则和法理 4.利用比较法的方式答案为：1 2 3 419：在拉伦茨看来，法学中的类型包括 1.逻辑理念类型 2.规范性的平均类型 3.规范性的真实类型 4.法的构造类型答案为：2 3 420：现代西方道德分析哲学的主要代表人物有 1.图尔敏 2.黑尔 3.威尔曼 4.胡塞尔答案为：1 2 3 1：“法学”一词中的“学”一般在几种意义上使用 1.学问 2.学术 3.科学 4.技术之学答案为：1 2 3 42：法学方法论在法治实践中的功能和作用有 1.使得国家机关之间的分工精确化 2.确保平等原则的实现3.有利于法律人的自我认识和自我监督4.保障法的形式品质的实现答案为：1 2 3 43：按照所指，法学中有哪几种类型的应用形态 1.概念的不确定性 2.法律漏洞的存在 3.立法存在的超前性4.法律价值的隐藏答案为：1 2 45：法学方法主要包括那些形式 1.法律解释 2.法律发现 3.法律论证 4.法律推理答案为：1 2 3 46：在制定法解释方法位序问题研究上存在的共识有）1.制定法解释是一个价值评价的过程2.语义解释是制定法解释的出发点3.坚持目的解释的重要性4.语义解释是制定法解释的唯一合法方式答案为：1 2 7：按照语言因素的标准，可以讲世界各国的法律分为几大法系 1.大陆法系 2.英美法系 3.伊斯兰法系 4.印度法系答案为：1 2 38：法律体系外的法律漏洞的填补方式主要是 1.目的性限缩 2.类推适用 3.习惯补充 4.目的性扩张答案为：349：在拉伦茨看来，法学中的类型包括 1.逻辑理念类型 2.规范性的平均类型 3.规范性的真实类型 4.法的构造类型答案为：2 3 410：古罗马人是如何认识“法学”的1.将法律规则适用具体个案获得正当法律决定是一门技艺，这就是法学 2.这种技艺具有专门性 3.这种技艺具有合法性 4.这种技艺具有合理性答案为：1 211：在我国，最高人民法院的司法解释主要表现为哪些形式 1.解释 2.指导 3.规定 4.批复答案为：1 3 412：在德国法院的法律解释材料中，下列哪些属于必须考虑的 1.制定法条文2.立法者意图的相关文件1：习惯与习惯法的区别主要表现在 1.习惯是一种事实，而习惯法是法律2.习惯为社会的惯行，习惯法被法院所承认3.习惯必须被遵守，而习惯法却未必4.习惯须经当事人援用，法官可自裁量是否使用，但是习惯法法官必须适用答案为：1 3 42：类型思维具有的特征包括 1.开放性 2.意义性 3.抽象性 4.整体性答案为：1 2 43：我国最高人民法院选编的案例载体主要有 1.《中国审判案例要览》 2.《人民法院案例选》 3.各种审判参考4.《案例汇编》答案为：1 2 34：法律原则具有何种功能 1.指导功能 2.评价功能 3.裁判功能 4.执行功能答案为：1 2 35：在十九世纪后期至二十世纪30年代的美国，那些法学理论占据支配性地位 1.提供理发资料 2.辅助法律解释3.有利于提升法学教育水平4.促进法律协调和正常化答案为：1 2 3 47：在美国制定法解释的材料中，下列哪些属于法院必须考虑的材料 1.制定法条文的语词） 2.有关制定法的正式立法史材料3.其他司法区队同一或者类似法律的司法解释4.法学教授的观点答案为：1 28：制定法规则的形成主要有哪些方式？ 1.立法者创造 2.归纳经验3.对以往规则的修改4.法的移植或者继承答案为：1 2 3 49：制定法需要解释的原因有 1.概念的不确定性 2.法律漏洞的存在 3.立法存在的超前性 4.法律价值的隐藏答案为：1 2 410：当代中国法学界，主要在那几个方面存在问题 1.关于法学的性质和立场尚未达成共识 2.法学知识陈旧3.法学知识的生产过程无序，难以形成成熟的知识共同体4.没有为法学实践提供足够的智力支持答案为：1 3 4 11：考夫曼把法律的现实化分为哪几个阶段 1.法律规范阶段 2.法律理念阶段 3.法律判决阶段 4.法律适用阶段答案为：1 2 312：法学方法论在法治实践中的功能和作用有 1.使得国家机关之间的分工精确化 2.确保平等原则的实现3.有利于法律人的自我认识和自我监督4.保障法的形式品质的实现答案为：1 2 3 413：在美国制定法解释的材料中，下列哪些属于法院可以考虑的材料 4.法学教授的观点答案为：1 3 414：法律体系外的法律漏洞的填补方式主要是 1.目的性限缩 2.类推适用 3.习惯补充 4.目的性扩张答案为：3 4 15：在普通法系国家，有关推翻先例的说法，正确的是1.法院拥有推翻自身先例的权利 2.可以推翻同级法院的先例3.上级法院可以推翻下级法院的先例4.法院不能推翻自身先例，必须上级法院来推翻答案为：1 316：下列关于裁判事实和事实范型的说法，正确的是：1.事实范型规定了裁判事实的合法性性维度2.裁判事实是经事实范型对案件事实涵摄后确定的事实3.在司法三段论推论中，事实范型是大前提的组成部分4.裁判事实的模式决定了个案裁判事实的形成过程答案为：1 2 317：法学方法论研究的主要问题有 1.法条的理论2.案件事实的形成及其法律判断3.法律的解释4.法官从事法的续造的方法5.法学概念及其体系的形成答案为：1 2 3 4 518：法律体系外法律漏洞的填补方式主要有 1.从习惯中寻找依据 2.利用目的性扩张方式 3.依据原则和法理 4.利用比较法的方式答案为：1 2 3 419：在拉伦茨看来，法学中的类型包括 1.逻辑理念类型 2.规范性的平均类型 3.规范性的真实类型 4.法的构造类型答案为：2 3 420：现代西方道德分析哲学的主要代表人物有 1.图尔敏 2.黑尔 3.威尔曼 4.胡塞尔答案为：1 2 3 1：“法学”一词中的“学”一般在几种意义上使用 1.学问 2.学术 3.科学 4.技术之学答案为：1 2 3 42：法学方法论在法治实践中的功能和作用有 1.使得国家机关之间的分工精确化 2.确保平等原则的实现3.有利于法律人的自我认识和自我监督4.保障法的形式品质的实现答案为：1 2 3 43：按照所指，法学中有哪几种类型的应用形态 1.概念的不确定性 2.法律漏洞的存在 3.立法存在的超前性4.法律价值的隐藏答案为：1 2 45：法学方法主要包括那些形式 1.法律解释 2.法律发现 3.法律论证 4.法律推理答案为：1 2 3 46：在制定法解释方法位序问题研究上存在的共识有）1.制定法解释是一个价值评价的过程2.语义解释是制定法解释的出发点3.坚持目的解释的重要性4.语义解释是制定法解释的唯一合法方式答案为：1 2 7：按照语言因素的标准，可以讲世界各国的法律分为几大法系 1.大陆法系 2.英美法系 3.伊斯兰法系 4.印度法系答案为：1 2 38：法律体系外的法律漏洞的填补方式主要是 1.目的性限缩 2.类推适用 3.习惯补充 4.目的性扩张答案为：349：在拉伦茨看来，法学中的类型包括 1.逻辑理念类型 2.规范性的平均类型 3.规范性的真实类型 4.法的构造类型答案为：2 3 410：古罗马人是如何认识“法学”的1.将法律规则适用具体个案获得正当法律决定是一门技艺，这就是法学 2.这种技艺具有专门性 3.这种技艺具有合法性 4.这种技艺具有合理性答案为：1 211：在我国，最高人民法院的司法解释主要表现为哪些形式 1.解释 2.指导 3.规定 4.批复答案为：1 3 412：在德国法院的法律解释材料中，下列哪些属于必须考虑的 1.制定法条文2.立法者意图的相关文件。

简述习惯法的概念

简述习惯法的概念“习惯法”这一概念,严格说来在中国是一个“泊来品”,它最早是由西方学界提出的,赋予它的意义也不同[2].在中国,最早提出并使用“习惯法”这一概念是在20世纪50年代进行的民族大调查中[3].而现在,对于“习惯法”的定义则见仁见智,意见不一[4].本文所谈的“习惯法”基本采用梁治平先生的观点,即“习惯法乃是这样一套地方性规范,它是在乡民长期的生活与劳作过程中逐渐形成；它被用来分配乡民之间的权利、义务,调整和解决了他们之间的利益冲突,并且主要在一套关系网络中被予以实施.”[5]在此,习惯法是基于法社会学或法人类学的法律多元主义的立场上提出和解释的.需要说明的是,这一概念的提出、运用并非为了与国家法分庭抗礼,更不存在威胁国家法权威的意味,只不过是要表明或更好地表明法律多元的事实或者说是社会控制多元的局面而已,这是我们对习惯法进行讨论的语境,如果不是在多元主义语境下进行讨论实在难以对话.因为,如果我们采用传统法理学教科书对法的定义[6],那么对习惯法是否是法律的问题进行评判,可以肯定地说习惯法就不是法.因为我们讨论的习惯法既不是国家制定或积极认可的,也不由国家强制力保证其实施,更得不出它是统治阶级意志的反映的结论.当我们采取这样的标准来否定“习惯法”这一概念的运用时,在理论上是行得通的,但是在现实生活中很容易忽视“习惯法”所要表达的现实意义,即在国家法之外,还存在着某些具有法的性质,起着法的作用的规范.这对于正确认识、分析国家法在社会中的地位、影响、能力是不利的,也不利于对国家法实施的研究.习惯法是指独立于国家制定法之外，依据某种社会权威确立的、具有强制性和习惯性的行为规范的总和。

它既非纯粹的道德规范，也不是完全的法律规范，而是介于道德与法律之间的准法规范。

习惯法有别于习惯，尽管习惯法并未形诸文字，但并不因此而缺乏效力和确定性，这使得习惯法被称之为“法”，并具有法的“规范性”与“强制性”。