恶法亦法

恶法亦法理论萌芽于苏格拉底，形成于奥斯丁。简单来说就是只要法律合法（符合程序）成立，不论这种法律是好是坏，当事人都要无条件的服从。当然，法律给出了对“恶法”的申诉程序，但是“法的存在是一个问题。法的优劣则是另外一个问题。法是否存在是一个需要研究的问题。”人这一生受制良多，规则、秩序、法律、道德。总之必须先有服从才能得到相对之下的自由。外国古人说恶法亦法，中国古人说忠言逆耳，良药苦口。总有些这样一些事物，我们心里有所抗拒，但是它对于我们的生活或是身体是有益处的，我们不得不去接受它。就象苦瓜，其性寒味苦，但是它具有清热解凉，降低血糖等功效。在夏天里，经常食用一些苦瓜对身体是有益处的。大多数人从口味上难以接受，但既是益物，我们可以想个办法让它变得甘美好吃，这里介绍一种蜂蜜苦瓜的做法，相信可以让不爱吃苦瓜的你也觉得苦瓜并非难以接受。

·奥斯汀(1790—1859)，他认为法(实在法)是主权者以制裁作为后盾或威胁的强制命令。法与道德无关，或至少两者不存在必然的联系，法律即使是不道德的或不正义的，但只要是合法地制定的，仍应具有法律效力。“恶法亦法”论反映了已取得并巩固了政权的资产阶级要求充分运用资产阶级的国家和法镇压无产阶级和广大劳动人民的反抗斗争，维护资产阶级统治的政治要求和愿望，它为资产阶级推行司法专横，实行对劳动人民的专政提供了理论依据。第二次世界大战后，随着法西斯政权的崩溃，“恶法亦法”论遭到许多资产阶级法学家特别是新自然，“恶法亦法”论遭到许多资产阶级法学家特别是新自然法学家的抨击，这些法学家强调法与道德的紧密联系，认为法应从属正义之类的价值准则，不道德的、违背正义的法律不是法，不应当具有法律效力。

所谓恶法，指的是邪恶的法律，并非不科学或有毛病的法律。首先应当将恶法之治与人治区分开来。恶法也是国家制定或认可并由国家强制力保证实施的一条、一组、一部法律或整个法律制度。恶法必须表现为国家力求执行的规则，换句话说，恶法也要求在该法域“有法可依，有法必依”。必须把恶法与不科学或有毛病的法律区别开来。一个人可能有许多毛病，可能很愚蠢，但并不见得是一个恶人。任何法律都有毛病，要求法律没有毛病无异于放弃法治。恶法亦法最早可以追溯到苏格拉底的“守法即正义”的思想，他认为：服从法律可以感谢国家赐予的恩惠，有利于提高城邦成员的道德水平和正义意识，因而服从法律是公民的天职、责任和义务。并且他自己就以自己的行为履行了服从法律的义务，据柏拉图《申辩篇》记载，苏格拉底拒绝朋友们为他安排好的越狱计划，可以逃走而不逃走。在生命的最后一个月的时间里，他视死如归，最后平静地饮下了毒酒，实践了他的政治和法律信仰.真正提出“恶法亦法”这一论断的人是分析法学派的奥斯丁，他严格区分了法律和道德，认为法理学的任务是研究法律，而不管它的道德上的善与恶. 恶法亦法理论萌芽于苏格拉底，形成于奥斯丁。如果说良法理论催生了实质法治，那么，恶法亦法理论则催生了近代形式法治。恶法亦法理论在当代中国的价值表现为：它有助于中国在法治初级阶段强化规则意识；有助于解决当代中国法律难于实施的问题。归根结底，最根本的还是寄望以此解决中国法治的生根问题。有鉴于此，法学理论应从浪漫主义转为坚持法律保守主义。

在西方法学理论演变的整个历史过程当中，恶法与良法之争贯彻始终

（一）恶法亦法理论萌芽于苏格拉底在中西法律文化的历史源头，有两位比肩而立的思想大师，这就是孔子和苏格拉底，他们共同的特点是以“述而不作”的方式，厘定了中西文化包括法律文化的历史走向。他们的不同点在于：孔子是人间的立法者，是传统习惯、社会规范与是非标准的传承者、提炼者、制定者；而苏格拉底不是某种传统文化的守护者、捍卫者，他是一个秉承神意的使者，是流行观念的质疑者，是人生价值的省察者，是德性智慧的提倡者，是酣睡同胞的唤醒者、劝告者、责备者[3]。苏格拉底的人格特点通过“苏格拉底之死”昭示天下，昭示未来：他虽然并不像孔子那样作为人间的立法者而流芳百世[4]，但他以慷慨赴死的凛然[5]，诠释了恶法亦法理论的萌芽，并因此名垂千古。

而是因为苏格拉底以他自己的实践行为甚至生命的代价，以慷慨悲歌的方式诠释了恶法亦法理论的恒常精髓，即只要是法律合法（符合程序）成立，不论这种法律是好是坏，即使它非常邪恶，当事人都要无条件的服从苏格拉底确信无论法律是多么的不公正，多么的不正义，多么的邪恶，法律都必须被尊重！必须被捍卫！必须被执行！而其共同指向一点：苏格拉底为了维护法律的尊严决不苟且偷生，即使冤死在法律之下也不怨不尤。因为雅典的法律要生，所以，苏格拉底必须死！多么悲壮和可歌可泣，然而，

正是苏格拉底这一振聋发聩的壮举，昭示了后世法学当中恶法亦法理论的萌芽破土！二）恶法亦法理论形成于奥斯丁

苏格拉底是恶法亦法理论萌芽的奠基始祖，但由于他“述而不作”，再加之人类早期思想的混沌，致使他并没有提出系统、完善的恶法亦法理论。特别是自从苏格拉底的徒孙亚里士多德提出“良法”的概念以后，西方的法治乃至整个法学理论，完全是按照“良法之治”的思路进行发展，一定意义上说，从古希腊罗马，中经中世纪，到近现代的绝大多数思想家，他们的法学理论，或者从“良法之道”上下功夫，提出自己有关良法的一系列实质和形式标准，或者结合自己的时代背景和现实要求，提出或者设计保障良法获得一体遵行的各项体制和制度（如司法独立、权力制衡、公开审判等）[7]。总之，恶法亦法的理念在历史的很长一段时期并没有被提炼、升华到系统理论的高度。

恶法亦法理论的真正形成始于近代分析法学创始人奥斯丁。关于恶法亦法理论的前题，奥斯丁说：“法的存在是一个问题。法的优劣则是另外一个问题。法是否存在是一个需要研究的问题。法是否符合一个假定的标准，则是另外一种需要研究的问题。”[8]按照德沃金在批判法律实证主义理论时提出的看法，奥斯丁在这里实际上阐释了法律实证主义的一个基本命题——“分离命题”（the Separability），即法律和道德在概念上没有重叠[9]。显然，奥斯丁恶法亦法理论的前题假设是受到了休谟的启发，休谟在其名著《人性论》中提出应该区分事实判断和价值判断，休谟的思路在法学的语境中，经过奥斯丁的发挥，转变成了这样一种论述：应该区分“实际存在的法”和“应当存在的法”。作为分析法学乃至整个近代法学的开创者，奥斯丁坚决地主张，在法理学的范围中必须剔除“应当存在的法”，因为那是一种道德律的要求，是伦理学和立法学的任务，并不是法学或法理学的任务。而法学或法理学的真正对象是实在法，实在法只要是被合乎程序的制定出来，不论这种法律是良法还是恶法，它都是实在的法，都必须得到尊重。奥斯丁在其代表作《法理学的范围》一书中最为明确的阐述恶法亦法的话语是：“最为有害的法，即使与上帝的意志是十分矛盾的，其也从来都是并且继续将是司法审判机构强制实施的法。”[10]这里，奥斯丁将其恶法亦法的理论提升到了无以辩驳的高度，因为在西方人的观念中，上帝就是天，上帝就是一切，违背上帝的意志就是邪恶的！但奥斯丁却明确宣布：即使违背上帝意志的实在法，尽管它是邪恶的，但它仍然是必须遵守的法！

奥斯丁恶法亦法理论的系统性和无以辩驳性还表现在：奥斯丁承认，“如果用恰当的理由去证明一个法律是有害的，那么，这一证明本身是十分有益的，因为这样一种证明过程，可以导致人们废除有害的法律。引导公众用明确的功利观点去抵制有害的法律，也许是有益的。因为这种抵制，以清晰明确的善的观点作为基础，有时可以产生有益的结果。但是，普遍地公开宣布所有法律是有害的，与上帝的意志相互矛盾，从而是无效的并且也是不可忍受的，其本身便是怂恿无政府主义，其对明智良好的规则所造成的敌意，以及损害，远远超过了对愚蠢恶劣的规则所造成的敌意，以及损害。”[11]

二、恶法亦法理论催生了近代形式法治

对西方法学理论多有思考的学人经常提出这样的设问：究竟是良法理论对西方法学或法治发展的意义大，还是恶法亦法理论对西方法学或法治发展的意义大？对此，可以说是见仁见智。本文作者认为，要回答这一问题，应该从价值和功能两个方面进行分析，从价值角度来看，良法理论和恶法亦法理论无所谓哪个意义更大，二者水乳交融，共同促进了西方法治的萌芽、发展和完善，共同构筑了西方法治大厦的根基，这就如同一枚硬币的两面，缺少哪一面都不完整。也就是说，良法理论和恶法亦法理论对近代法治的发展具有等同的价值意义。从功能角度来看，恶法亦法理论与良法理论还是有些分别的，如果说良法理论催生了实质法治，那么，恶法亦法理论则催生了近代形式法治。

关于实质法治和形式法治的含义，应该说，包括西方一些法学大家在内的几乎所有学者的理论之间是不存在分歧的，如美国法学家伯尔曼指出：“在法律中，形式合理表示通过逻辑概括和解释的过程对抽象规则的系统阐述和适用；它强调的是通过逻辑的方法搜集全部法律上具有效力的规则并使之合理化，再把它们铸造成内部一致的复杂的法律命题。相比之下，实质合理突出的方面不是符合逻辑的一致性，而是符合道德考虑、功效、便利和公共政策。”[12]欧洲社会法学最大代表人物韦伯更进一步解释形式法治是“来源于罗马法中的形式主义审判原则的法律体系，它由一整套形式化的意义明确的法规条文组成。它把每个