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担保公司运营中的反担保法律实务

（抵押）主讲：上海柏年律师事务所邱进前博士

*借款法律关系与抵押法律关系

*反担保抵押合同及抵押权

*抵押人

*抵押物

*抵押登记

*抵押权实现

法律依据：物权法、担保法及其司法解释、公司法、合同法等

*借款法律关系与抵押法律关系

1、担保物权（物权法170条）“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。”

2、抵押法律关系

* 担保公司：抵押权人

*借款企业/第三方：抵押人

*担保公司与借款企业之间的《委托担保合同》为主合同；担保公司与借款企业/第三方之间的抵押合同为从合同。

反担保抵押合同及抵押权

1、反担保抵押合同的生效及抵押权的设立

2、反担保抵押人签订抵押合同的内部程序

3、反担保抵押合同的独立性

4、人保与物保的关系1、反担保抵押合同的生效及抵押权的设立

*区分两个概念：反担保抵押合同的生效；抵押权的设立

*反担保抵押合同生效

合同中常见的约定方式：

本合同自双方签字或盖章后生效。

本合同自双方签字、盖章后生效。

本合同自双方签字盖章后生效

本合同自双方签章后生效。（签章的含义不清楚）

柏年建议：尽量促使反担保抵押合同生效*抵押

权设立（物权法与担保法的规定不同）

（1）不动产抵押（建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、土地承包经营权、正在建造的建筑物）（物权法17 条）

抵押权自登记时设立。

（2）动产抵押（生产设备、原材料、半成品、产品、正在建造的船舶、航空器、交通运输工具）（物权法188 条）

抵押权自抵押合同生效时设立。如果办理了抵押登记，可以对抗第三人。*抵押权（物权法179 条）“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债权人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。”

1 担保物权

2 不转移标的物占有

3 优先受偿权

*抵押权的限制

（1）（海商法25 条）规定“船舶优先权于船舶留置权受偿，船舶抵押权后于船舶留置权受偿。”

（2）（航空法22 条）规定“民用航空器优先权优于民用航空器抵押权受偿”

（3）（税法45 条）规定“纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押、或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行”

（4）（合同法286 条和2002 年司法解释）建筑工程的承包人的优先权优于抵押权柏年建议：从现场、财务报表等核实判断是否存在拖欠工程款。

2、抵押人签订反担保抵押合同的内部程序

* 签订反担保抵押合同时，抵押人需要履行何种内部程序，才能使其所签订的抵押合同合法、有效。

（这里以第三方作为抵押人为例探讨该问题）

* 案例

B公司向某银行借款，有A公司（担保公司）提供担保，由C公司提供反担保。

C 公司规模庞大，实力雄厚，A 公司表示无异议，并与C 公司签署了反担保合同。合同上加盖C 公司公章。债务到期后，B 公司未能还款，A 公司代为履行债务后，要求C 公司履行反担保责任，C公司表示拒绝。法院审理后查明：

（1）B 公司系C 公司的股东

（2）C 公司章程规定，公司对外担保必须经股东会表决通过，但本次担保未召开股东会；

（3）代表C 公司在担保合同上签字并盖章的，系公司总经理；

（4）C 公司章程规定，公司对外担保不得超过50 万元，但本次担保债务为100 万元。

*法律规定：

《公司法》第16 条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。

前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。” *担保公司如何审查抵押人的内部程序

（1）查看抵押人的公司章程，确定抵押人对外担保的决策机关：股东或者董事会。若公司章程明确规定对外担保无需经股东会或者董事会的，公司是否可以不经过股东会/董事会，直接对外担保。

柏年建议：股东会决议。如何获取最新的公司章程？

（2）审查董事会或股东会决议的合法性：程序合法和内容合法

（公司法22 条）“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。

股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。”

*确定董事会/股东会成员

*确定董事/股东的真实签名或盖章柏年建议：由公司加盖公章确认董事/股东签名的真实性。

*决议中尽量完善体现会议通知、召集、召开、表决、结果的合法有效性且公司加盖公章确保其合法有效。3）董事、高管擅自以公司名义对外担保无效。4）是否为股东或者实际控制人提供担保：法律特别规定是要股东会决议的，且回避表决。查看担抵押人的工商资料以核实其股东和实际控制人。或者在实践中可以统一要求担保人提供股东会决议，且一致通过。借款企业自行提供抵押或质押的

（1）查看借款企业的章程

（2）根据章程，查看董事会或股东会决议

3、反担保抵押合同的独立性

*（担保法5 条）“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”

*（物权法172 条）“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定除外。”

*（物权法178 条）“担保法与本法的规定不一致的，适用本法。”

* 结论：反担保保证合同中约定其独立性是有效的。反担保抵押合同、反担保质押合同中可约定其独立性，但其约定与物权法冲突而无效。

4、人保与物保的关系

（物权法176 条）“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”

该规定与担保法不同

（1）有约定按照约定

（2）无约定的，债务人提供物保的，则先就物保实现债权

（3）无约定的，第三人提供物保的，则债权人具有选择权柏年建议：在物保合同和人保合同中均约定，担保权人具有选择权

* 抵押人

1、抵押人的主体资格

2、担保公司如何核实抵押人的主体资格

1、抵押人的资格*有权签订抵押合同（民事行为能力）*对抵押物具有处分权*国家机关