保证人追偿权预先行使的适用条件

论保证人追偿权预先行使的适用条件笔者认为，现行《担保法》第三十二条的规定，过于限制了追偿权预先行使制度的适用范围，无法更好的实现立法的初衷。因此，笔者建议，对于保证人追偿权预先行使制度的适用条件应作以下扩充解释：

一、扩充适用追偿权预先行使制度的法定事由

首先，债务人非破产的终止清算程序中，应适用追偿权预先行使制度。《担保法》第三十二条关于保证人追偿权的预先行使制度的规定，其立法目的在于保护保证人追偿权的最终实现。应该说这一制度的立法初衷是好的，即最大限度的保护保证人的切身利益。但是《担保法》第三十二条仅仅规定保证人在债务人破产清算程序中可预先行使追偿权，却不免有些狭隘。因为破产仅仅是法人终止的原因之一，依据法律规定，法人还可能会因破产以外的其他原因而终止，如依法被撤消、法人自行解散等情况。其中依法被撤消而终止的情况又包括两种情形：法律、行政命令直接规定的撤消和因法人违反法律规定而被撤消；法人自行解散的情况中则主要有以下四种原因：第一，因设立的目的已经实现或无法实现而解散；第二，因法人章程所规定的存续期限届满或解散事由出现而解散；第三，由法人的成员会议决议而解散；第四，因法人合并或分立而解散。根据法律的相关规定，上述种种情况之下的法人终止都应当进行清算，以了结企业的债权债务。同样的，在清算程序中，债权人均有权申报债权，因债权人不向债务人申报债权的，将视为债权人放弃

债权。但如果该债权有连带担保的除外。既然如此，对于《担保法》第三十二条的规定，仅仅限定在债务人破产清算的诉讼程序中，才允许保证人预先行使追偿权，则会影响对保证人利益的全方位保护。因此，《担保法》应在债务人破产清算的基础上，补充债务人的其他非破产清算程序作为保证人预先行使追偿权的法定事由之一。

其次，扩充的其他法定事由。纵观世界各国立法，除我国担保法外，法国民法和日本民法也规定了保证人追偿权的预先行使制度。虽然对同一制度都有所规定，但行使此制度的法定事由却不尽相同。《法国民法典》第 2033 条规定：有下列情形时，即使在为清偿之前，保证人亦得对债务人行使追偿权：第一，在保证人受到追诉进行清偿时；第二，在债务人破产或非商人破产时；第三，在债务人承担义务于特定的时间免除保证人之责任时；第四，在债务因其订定的期限到期而成为可以追索之债务时；第五，在主债务没有规定清偿期限而经过十年时，但主债务具有在特定时期届满前不得消灭之性质时，例如监护义务，不在此限。《日本民法典》第460 条规定：保证人受主债务人委托实行保证时，于下列各种情形下，可以对主债务人预先行使追偿权：第一，主债务人受破产宣告，且债权人不参加其财产分配时；第二，债务在清偿期时，但是于订立保证契约后，债权人许与主债务人的期限，不得以之对抗保证人；第三，于债务清偿期不确定且其最长期限亦不能确定情形，自保证契约订立后经过十年时。就《法国民法典》与《日本民法典》规定

的追偿权预先行使的法定事由相比较，法国民法规定的法定事由较为宽松，而日本民法所规定的法定事由较为严格。然而与法国和日本民法相比，我国保证人追偿权预先行使的条件限制得更为苛刻，对保证人利益的保护程度远远不及法国、日本、德国、瑞士等国（德国、瑞士民法采保证责任除去请求权制度对保证人进行保护）。考虑到保证合同的无偿性质，被保证债务毕竟不是保证人自身的债务，保证人的利益应当受到特别的尊重，债务人应负有清偿其债务而不使保证人受损害的责任。因此，保证制度应在不损害债权人利益的前提下，尽可能设置有利于督促债务人履行债务的规定，尽量避免由保证人代债务人清偿债务的实际后果，否则，将造成债务人寻保难，从而对信用经济的发展带来不利影响。这应成为保证法律制度的立法方向。为此，笔者建议我国担保法应借鉴其他国家的立法，将保证人追偿权的预先行使制度增加以下法定事由：第一，主债务人财产明显减少，待保证人清偿保证债务后其追偿权肯定不能实现的；第二，主债务没有规定清偿期限且最长期限也不能确定而经过十年的；第三，在保证成立后，主债务人的住所、营业所或居所有变更，致债权人向其请求清偿发生困难的。通过增加这些法定事由，以加强对保证人利益的保护。

二、延展保证人申报法定债权的期限

根据《民事诉讼法》的规定，债权人申报债权的时间是接到债权申报通知后的三十天，或者是没有接到通知的，在公告之日起的三个月内。追偿权预先行使制度的适用条件之一是债权人在法定期

间内未申报债权，如果要求保证人也在同一期间内因预先行使追偿权而申报债权，只能要求债权人在上述法定期间届满前的合理时间内向保证人履行通知义务。这也是《担保法司法解释》第四十五条（债权人知道或应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任）的立法原因，这一条款的规定，避免了保证人遗漏申报债权的机会。但是此条款仅仅规定债权人通知保证人的义务，却没有明确债权人履行通知义务的期限。因而，要求保证人和债权人在同一法定期间内申报债权，并未能最大限度的保护保证人的利益。

为了弥补《担保法》的立法缺陷，同时为了保护保证人的切身利益，我国担保法应做如下调整：“在法定债权申报期限内或期限届满后，债权人未申报债权，保证人即可在债权申报期间届满后至债权人会议之前的一段时间内向清算组申报债权”。此规定既可以保证债权人权利的充分行使，又可免除债权人的通知义务，同时又不致遗漏保证人申报债权的机会，可谓是一举多得。在具体操作上，为了保障保证人的权利申报，保证人应享有被通知的权利。也就是说，在人民法院受理的破产案件中，如果某一债权有保证人担保，那么人民法院应履行其两次通知或公告义务，其一为对债权人的通知或公告义务；其二为法定债权申报期限届满，对保证人的通知或公告义务。当然，保证人也应随时注意自身所担保的债务人的破产公告，以保护自己的合法权益。

（作者单位：中国政法大学）