法理学复习浙大夏立安老师

“法”与“法律”的区别①规范性与功能性规范性理路是从应然的价值角度把握法的概念，分析法与自由、公平、秩序、道德诸价值的互动关系，探求“法应该是怎样的”；如自然法。

功能性理路是从实然的事实角度考察法的概念，分析法的具体存在形态、运行规律以及在社会中的实际作用与地位，观察“法实际上是怎样的”；如实定法。

法通常指法（广义）的规范层面内容；法律通常指法的功能层面内容。

②构成性与工具性法是构成性的，是从社会对法律的内在认可的角度分析法的概念；法律是工具性的，是从国家的强制角度分析法的概念。

③法是抽象的正义、道德等；法律是国家的制定法。

法现象的特征：1）法的现象受社会经济关系制约①经济关系是第一性的，基础性的；法的现象是第二性的，派生性的；②社会经济关系性质与内容决定法的现象的性质。

2）法的现象相对独立于社会经济关系①人的理性的存在；②哲学、宗教、政治、文化艺术的影响；③法律职业共同体的存在；④法律与经济关系的间接性。

3）法的现象具有形式性与独立性①法律的形式性：一是指法律是一个依据规则或者原则统治的体系。

二是指法律是独立的或者自治的。

②法律的实质性：指的是将法律与法律外的因素，如宗教、道德、政治等不加分离，混淆法律内的合理标准与法律外的合理标准。

③法的形式性的特征：法律的普遍性、公开性、预期性、明确性、稳定性、自洽性、可循性原则。

④形式性与实质性的关系：形式性是同样情况同样对待（法律的黄金规则）；实质性是特殊情况特殊对待。

Treat like case likely. Treat different case differently. 特殊情况包括①符合国家紧迫利益，②必要且危害最小原则，③限缩最小原则。

⑤实质性存在的原因：为特殊性留有出口；相对不变的法律适应不断变迁的社会；语言文字写成的法律易造成争议，使形式性大打折扣；被人使用时，运用方式、理解角度不同，含个人因素；立法者认知的有限性。

4）法的现象反映人们认识事物本质、体察人性、认识社会的过程，表述意志到创制规则。

法律的特征1、调整行为关系的规范1）行为关系是法律的调整对象2）法律的规范性：①概括性与一般性（所有人和反复用）②规则主导③规则的逻辑结构。

2、由国家专门机关制定、认可和解释3、以权利义务双向规定为调整机制：①权利表征利益，义务表征负担；②一个是主动的，另一个是被动的；③权利与义务是一种零和关系。

4、通过程序而强制予以实施。

法的现象的本质一、规律性与意志性：1、自然法与实定法；2、法的形式性与实质性；3、科学理性主义到非理性主义。

二、共同性与阶级性：1、公共意志论与民族精神论；2、国家性与社会性。

三、正义性与利益性：1、美国的水法制度；2、立法与司法。

法律要素的概念1.法律要素是法律的基本成分，是构成法律的基本元素，包括概念、原则和规则。

2.法律要素的特征：（1）联系性和不可分割性：“禁止杀人”——道德含义；“禁止杀人”——违抗军令。

（2）多样性与差异性法律概念1.法律概念：是对各种法律事实进行概括，抽象出它们的共同特征而形成的权威性范畴。

它是法律思维活动中的最小单位。

2.法律概念的特征（1）语言特征：表意（2）法律特征：强制与权威（3）实践性：现实可操作性3.法律概念的分类（1）主体概念：自然人、法人、其他组织。

（2）关系概念：主体间权利、义务关系的概念，有所有权、侵权、无因管理、合同、赔偿责任。

（3）客体概念：动产、不动产、标的。

（4）事实概念：是关于法律关系产生、变更和消灭的各种事件和行为。

出生、死亡、违约、侵权。

5）其他法律概念。

在法律文本中，并产生法律效果的技术性概念。

如违约金约定中的“1倍”；借款合同中的还款期限“2007”与“20007年”。

4.法律概念的作用：（1）建构功能；（2）提高法律的明确性；（3）法律推理的工具。

法律规则一、法律规则的逻辑结构1、法律规则（RULE）概念由有权机关制定的关于人们法律权利、义务及其法律后果的行为规范。

2、法律规则的逻辑结构（规则的构成）假定条件、行为模式、法律后果。

（1）假定条件：是法律规则在何种范围（时间、空间、对象）和何种状态下适用的问题（2）行为模式的分类：可为→授权性规则，应为→命令性规则，勿为→禁止性规则1、义务性行为模式：命令式行为模式、禁止式行为模式2、权利性行为模式：授权式行为模式（3）法律后果：肯定性后果；否定性后果注意：第一，法律规则中三要素缺一不可；第二，三要素中有些可以省略，但是可以推理发现。

二、法律规则与法律条文的关系一个规则的逻辑结构完整地表现在一个法律条文中一个规则由同一规范性文件的数个法律条文来表述一个规则的逻辑结构分别由不同规范性文件中的不同条文来表述一个条文表述多个法律规则及其构成有时法律条文仅规定规则的某个要素或若干要素，如假定条件可以在法律条文中省略（一）从其内容看：1、规则是以权利义务为核心内容的；2、规则的内容具有概括性和一般性；3、规则包含的信息是明确无误的，可以预测的；4、规则的任意性和强制性反映了社会的自由程度。

（二）从规则的运行看：1、它的普适性特征，对一定时间、空间的同类主体、同类行为、同类事件发生法律约束力。

如死囚犯生育权。

2、它的反复适用性。

3、遵循着演绎推理的思维过程。

（三）规则的局限性：1、法律不能穷尽万事万物；2、法律总是落后于时代；3、语言的局限性；4、存在自由裁量的地方；5、规则在被推理适用中的主观性1、授权性规则、义务性规则和复合性规则授权性规则：规定主体可为或可不为一定行为的规则。

义务性规则：规定主体应当为一定行为或不为一定行为的规则。

复合性规则：主体有权按照法律规则的规定做出一定行为，同时做出这些行为又是他们不可推卸的责任。

2、强行性规则和任意性规则强行性：不问主体意愿必须加以适用的规则。

任意性规则：主体自愿选择规则。

义务性规则≠强行性规则，授权性规则≠任意性规则3、确定性规则、委任性规则和准用性规则确定性规则：明确规定了行为规则的内容，无须再援引其他规则来确定本规则内容的法律规则；委任性规则：没有明确规定行为规则的内容，而授权某一机构加以具体规定的法律规则；准用性规则：没有明确规定行为规则的内容，但明确指出可以援引其他规则来使本规则的内容得以明确的法律规则。

五、规则的内在观点与外在观点（一）内在观点：规则所调整的行为者对规则的认可和积极接受的态度。

如进教堂脱帽。

（二）外在观点：强制要求行为者接受规则。

（三）规则“内在观点”的影响：1、颠覆了传统的法律概念表现为对“强制”的理解。

2、原来法律与道德的区别缺少了说服力。

六、主要规则与次要规则（一）主要规则：人们必须为或者不为某种行为的规则；（二）次要规则：1、承认规则：涉及到主要规则的内容、效力和范围的规则；2、改变规则：涉及到主要规则废除、修改的规则；3、审判规则：涉及主要规则是否被违反的规则。

（三）次要规则的意义：1、承认规则可以消除“不确定性”；2、改变规则消灭“静态性”；3、审判规则消灭社会压力的“无效性”。

第四节：法律原则一、法律原则的概念：指的是可以作为法律规则的本源性、综合性和稳定性的原理和准则，是法律的基础性原理。

二、法律原则的特征：本源性、稳定性、抽象性、指导性、补充性三．法律原则的分类：（一）按照原则产生的基础，可以分为政策性原则和公理性原则。

如计划生育原则与罪行法定原则。

（二）按照原则的效力层次，可以分为宪法原则和部门法原则。

（三）按照原则调整社会关系范围，可以分为基本法律原则和具体法律原则。

（四）按照原则的内容，可以分为实体性原则和程序性原则。

四、法律原则的功能和作用（一）在法律的创制中：1、法律原则是构建法律制度的基础，是制定各级法律、法规的依据；2．法律原则保证了法律体系的有机统一，是法律制度内部协调一致的重要保障；3．法律原则在法治秩序建构中有重要的导向作用。

（二）在法律的实施中：1、指导法律的执行，主要表现为对法律解释和法律推理有重要作用。

2、弥补法律的漏洞，强化法律调控力。

3、对自由裁量权加以限定。

五、法律原则与规则的区别1、在抽象程度与适用广度不同；2、在逻辑结构上，前者只是对行为及裁判设定一些概括性的要求和标准，为法官的司法裁判提供了自由的空间，后者包含了条件、行为模式和后果。

；3、在适用方式上，原则的适用可以相互掂量和权衡；而规则的适用是要么有效要么无效。

4、在法的确定性上，前者相对不确定性，后者相对确定性。

5、法律原则的适用有严格的限定。

权利、权力、义务第一节权利、权力、义务一、权利1、权利自由说：是法律范围内的自由；2、权利利益说：法律所保障的利益；3、权利要求说：正当的可以强制执行的主张。

4、权利资格说：行动的资格、占有的资格和享有的资格。

5、权利权能说：主体对其客体占有、适用、收益和处分的权能。

罗马法律中的权利观念：1、受法律支持的习惯或道德权威；2、受法律支持的习惯或道德权力；3、受法律保护的自由。

霍菲尔德的权利结构要素：1、“要求”；2、“自由”；3、“权力”；4、“豁免”。

二、权力马克斯·韦伯权力的四个特征：1、支配性：控制与影响他人的支配力；2、不平等性；3、强制性；4、可能性；其他特征：公共性、暴力性等三、义务义务是法律上要求承担的不利和负担，要求他人必须为一定行为或不为一定行为。

1、在私法关系中1）债权关系中，要求相对人为一定行为；2）物权关系中，要求一切人不为一定行为；3）人身权关系中，要求一切人不为一定行为；既是权利也是义务的情况很少。

2、在公法关系中1）对公民和组织，义务表现为禁止为一定行为、必须为一定行为。

“法无禁止即自由”2）对公权者，义务表现为一种职责或责任，是不可以放弃的。

“法无授权即禁止”。

既是权力也是义务的情况很多。

第二节：权利与权力的关系一、权利与权力的区别1、行使主体不同：公民、法人和组织；国家机关及其工作人员或被授权从事公务的人员。

2、对应的义务不同：3、运行方式不同：寻求公力救济；自行救济。

4、法律要求不同：权利一般可以放弃；权力不可放弃。

5、推定规则不同：法无禁止即自由，法无授权即禁止。

6、社会功能不同：个体利益；公共利益；7、产生的根源不同：社会；国家；8、学科不同：法学的研究对象；政治学的研究对象。

二、权利与权力的关系1、从来源上看，权力来源于权利；2、从目的看，权力为权利服务；3、从功能看，权力能给予一种社会秩序。

三、权利与权力关系是现代法律所调整的核心1、法律发展经历了从权力中心论到权利中心论的过程；2、制约权力成为现代法治社会的中心任务；3、平衡权利与权力关系是现代法律最大的难题。

第三节：权利与义务的分类一、根据权利的正当性来源分类：1、道德权利；2、习惯权利：《关于林木盗窃法的辩论》捡枯树枝权；乞讨权；3、法律权利。