VIE模式在中国的法律监管分析
与VIE架构有关的近期案件的法律分析
上传时间:2013-7-10与VIE架构有关的近期案件的法律分析浏览次数:12字体大小：大中小近期，多家媒体报道了中国法院、仲裁机构和行政机关对一些涉及VIE协议的案件的判决、裁决或决定，认为它们反映了中国政府对VIE结构在中国的使用持否定态度。
本备忘录将分析这些案件与典型VIE结构的差别以及这些判决、裁决或决定可能会对VIE结构在中国的使用产生的影响。
1.近期涉及VIE架构的法院判决、仲裁裁决及行政决定的简述1.1贸仲上海分会在两起涉及同一网络游戏运营公司的VIE结构的案件中的仲裁裁决根据《商法》月刊发表的一篇文章，中国国际经济贸易仲裁委员会（“贸仲”）上海分会某仲裁庭于2010年和2011年期间，在两起涉及同一家网络游戏运营公司的VIE结构的案件中，以该VIE结构违反了禁止外国投资者投资网络游戏运营业务的行政法规的强制性规定，以及构成了“以合法形式掩盖非法目的”为由，裁决该案涉及的VIE协议无效。
1.2最高院就华懋金融服务有限公司和中国中小企业投资有限公司之间关于民生银行股份所有权争议的判决据报道，2012年底，中华人民共和国最高人民法院（“最高院”）对华懋金融服务有限公司（“华懋”）与中国中小企业投资有限公司（“中小企业投资公司”）的争议作出了判决。
华懋是一家香港投资者，而中小企业投资公司是一家中国大陆公司，代华懋持有一家中国大陆金融机构民生银行的股份。
1995年，华懋与中小企业投资公司签署了一系列协议，包括委托协议以及借款协议。
根据借款协议（“民生借款协议”），华懋为中小企业投资公司提供借款，用于认购民生银行的股份，借款的利息等于民生银行的股份红利。
根据委托协议（“民生委托协议”），华懋委托中小企业投资公司作为其全权代表，管理和行使其在民生银行中的股份的所有权利和利益，担任民生银行的董事，而中小企业投资公司承诺根据华懋的指示行使该等股份的投票权。
协议签署后不久，华懋与中小企业投资公司便就民生银行股份的所有权及红利产生了争议。
VIE架构法律问题解析—香港上市、股权控制模式与VIE协议控制模式
VIE架构法律问题解析—香港上市、股权控制模式与VIE协议控制模式分享：恒杉（ID：gh_a80ed55ed650）编辑：小杉在我们之前发布的《VIE架构法律问题解析——架构搭建、37号文登记、ODI备案/核准》文章中，对VIE架构搭建相关问题、37号文登记、ODI备案/核准之实务问题等进行了分析。
鉴于：（1）在实务中，存在较多中国境内公司采用VIE架构赴美国、香港等境外国家/地区上市的情形。
若境内公司采用VIE架构赴香港上市，香港联合交易所有限公司（以下简称“联交所”）对该等公司有何要求（包括VIE 架构所适用之规则、要件及相关信息披露事宜等）是企业准备上市重组时需要重点考虑之事项；（2）除VIE协议控制模式外，境内实体的权益重组出境方式还包括股权控制模式。
因此本文将分别对香港VIE 架构上市所涉相关问题，以及股权控制模式及其与VIE协议控制模式的简要区别、两种模式结合之典型案例等进行简要梳理。
一香港VIE架构上市（一）联交所对于VIE架构的相关规定1.《主板上市规则》关于VIE架构的相关规定联交所发布的《香港交易所上市决策（HKEX-LD43-3）》（即指2022年1月更新稿，以下简称“《上市决策》”）对主板上市申请人采用合约安排（即VIE架构，下同）作出了相关规定，该文对《主板上市规则》规制下采用VIE架构的上市申请人等作出了相关释义。
根据《主板上市规则》第1.01条，VIE架构项下的“附属公司”包括“（b）任何根據適用的《香港財務匯報準則》或《國際財務匯報準則》，以附屬公司身份在另一實體的經審計綜合賬目中獲計及並被綜合計算的任何實體”；根据《主板上市规则》第8.04条，“發行人及其業務必須屬於本交易所認為適合上市者”。
联交所发布的《香港交易所指引信（HKEX-GL77-14）》（即指2018年4月更新稿，以下简称“《香港交易所指引信》”）对已上市公司业务拟采取VIE架构作出了相关规定，该文对《主板上市规则》规制下采用VIE架构的已上市公司给予了相关指引。
协议控制(VIE结构)法律效力研究——以小米集团上市为例
图1小米集团协议控制（VIE 结构）搭建一、引言2018年7月9日,小米集团正式在香港挂牌上市,其通过搭建VIE 架构“曲线圆梦”,在符合国内相关监管要求的同时实现海外上市。
但是,VIE 协议架构不以股权为基础,打破了原有公司控制模式的桎梏,虽然在社会经济发展过程中发挥了不可或缺的作用,却存在规避法律法规之嫌。
根据我国《公司法》规定,公司组织形式仅限于有限责任公司和股份有限公司,公司股东通过其持有的股权或股份对公司享有所有权,同时股权或股份也是股东控制公司的基础,而VIE 架构则是通过协议控制的方式达到控制公司之目的。
我国一直没有颁布法规来明确协议控制(VIE 结构)的法律地位,监管部门对采用VIE 结构企业的态度也模糊不清,同时,无论是理论界还是实务界对协议控制(VIE 结构)的法律风险、有效应对措施等问题也未达成一致意见,导致其在实践中存在被司法机关、仲裁机关宣告无效的风险。
笔者认为,对小米集团VIE 结构是否合法等问题的探讨,从根本上来说,是对其法律效力的探讨,在此基础之上进行的风险梳理、应对措施制定才更具有针对性和有效性。
二、小米集团VIE 协议架构的搭建“VIE 结构”的英文全称为“Variable Interest Enti ⁃ties ”,即“可变利益实体”。
2003年1月,美国财务会计准则委员会颁布了“FIN46”,即对美国会计程序委员会第51号会计研究公报“合并财务报表”的第46号解释函,此中提出了可变利益实体的概念,只要某一实体(A )能够在事实上控制另一个实体(B )财务利益,那么就要合并财务报表,这种控制可以不以多数表决权为基础,无论这种控制权来源于股权控制还是协议控制或其他方式,可变利益实体就是指根据FIN46规定需要合并的实体(B )。
在我国协议控制(VIE 结构)搭建中,境外主体与实际运营业务的境内实体公司之间的连接并非股权关系,而是合同关系,境外上市实体通过协议达到控制境内运营实体的目的,使该运营实体成为上市主体的可变利益实体。
VIE的合法性问题
的合法性问题是什么？可以简单理解为：你在北京一年,不满足买房条件,然后你和卖家签订一份年的出租协议（租金一次性给清），然后你搬进去住了。
案例一：你是中国公民，在国内创立了一家企业，业务很好,想去上市（为了融资、为了退出）。
但是无法达到上交所和深交所的要求,即使达到要求，对漫长的审批也无望。
于是想到海外（香港、美国等）更容易上市、方便融资和退出的市场去。
但你这家私人企业,要去海外上市，也需要中国证监会等部门审批的，以"防止国内资产外流"。
你又一次倒在审批的高墙下。
这时，有一位聪明绝顶的会计，想出个办法：在海外成立一家壳公司，（或者通过其在国内设立的全资子公司）与内资的公司签订一份几十年的协议,务所有债务和权益都转给,以此在海外成功上市。
史称新浪模式，也就是模式（可变利益实体）o目前在海外上市的绝大多数中国企业,都采用该模式,包括新浪、百度、腾讯、阿里巴巴（）等。
案例二：你作为中国公民，在中国创立一家公司伸领了各种许可证。
—些行业对外资进入有限制甚至被禁止,比如新闻网站、网络游戏、在线视频、在线支付等，但对你这内资公司来说，都不是问题。
后来, 想找点融资。
发现极少有人民币基金（因为外汇管制的问题）,而且很难和他们谈。
但美元基金又不能直接投你的内资公司。
于是，你在海外注册了一家公司”基金将美元投给（你和基金都拥有的股权）,再到国内注册成立一家外资全资子公司。
然后,和之间,签订一份几十年的协议，的所有彳责务、权益全部由承担和享有。
也就是典型的结构。
以上两个案例,并非独立，有交叉,可能从创立企业、融资、领取各种牌照、到海外上市，各环节均涉及。
合法吗？非法吗？的目的和实际结果，都是规避中国的法规。
但是在长达多年的时间里，从未有政府部门明文禁止形式。
这次支付宝转移事件中，核心问题就是，孙正义和雅虎,希望采用形式,通过内资公司领取支付牌照;而马云反对结构,坚持"合法",意指不合法。
VIE结构的法律实务要点解读
一、什么是VIE结构VIE是英文Variable Interest Entities的缩写，翻译为中文是“可变利益实体”，公司谋求海外上市时，一般会使用VIE结构。
先举个例子进行说明，A公司是境内的一家实体公司，谋求海外上市，本来最直接的方法就是A这个主体直接去海外IPO然后上市，但此时遇到一个瓶颈，即海外直接上市需要证监会批准，这个批准的难度很大。
因此A公司需要寻求变通的办法。
最直接的变通办法，就是A公司的股东甲去境外（例如开曼）去设立一家公司B，然后B作为外国公司，直接收购A公司100%的股权，然后由B公司在境外IPO并上市，这样就变相实现了A公司的海外上市。
但此时还是会遇到障碍，第一、根据外商投资负面清单，A公司所处的行业，可能是禁止外国公司100%持股的，这样就无法完成B公司对A公司100%的持股；第二、即便B公司能够100%控股A公司，由于B公司的股东甲是中国国籍，B公司的主要经营实体也在境内，B公司海外IPO并上市，严格按照我国法律的规定，也是需要中国证监会批准的。
有鉴于此，只能继续变通，即B公司在境内设立一家外商独资公司A1，由A1公司与A公司签订一系列合同，使A1公司取得对A公司100%的控制权及100%的利润分配权，按照上市地的法律（例如美国的会计准则），A公司的财务数据能够完全合并到B公司中。
有了这样的财务基础，B公司即可在海外IPO并上市。
在上述架构中，A公司就是所谓的“可变利益实体”，上述架构就称为VIE结构。
至于A1公司与A公司之间通过签订一系列合同形成事实上的控股关系，是否符合证监会的监管规定，没有明确的说法，但是目前处于被默许的状态。
由此可见，采用VIE结构是公司不得已的选择，最主要的原因在于我国对境内公司海外上市有严格限制，其次在于对外商投资的产业有限制性规定（详细可查询《外商投资产业指导目录（2017修订）》）。
国内比较著名的百度公司、阿里巴巴公司，因为其经营的增值电信服务等，属于外商投资限制类或禁止类，因此其海外上市均是采用的VIE结构。
VIE
相关监管部门须转变监管思路，拓宽民营企业在国内的融资渠道， 降低民营企业 的融资难度 ， 进而减少民营企业 以 Ｖ Ｉ Ｅ 模式在 国外 的融资，降低民营企业的经营风险。 以市场为导 向，简化立法 审批程序及规范监管方式 ； 我 国政 府一直以谨 慎的态度对待外商的投资 ， 对其 的监管力度较大 ， 对 于Ｖ Ｉ Ｅ模式采取得是以政府为 中心 的监管体系，然而 ，政府应对 Ｖ Ｉ Ｅ 协议模式 的监督方 向转为 以市场为 主导 ，同时 ， 对 一些 开放
Ｖ Ｉ Ｅ风险浮出水面 ， 并引发业界的广泛讨论和担忧。 国家外汇管理局在 ２ ０ １ ４年 ７月 １ ４日发布 了 《 国家外汇管理 局关 于境 内居 民通过特殊 目的公 司境外投融资及返程投资外汇管 理有关 问题的通知 》 ， （ 汇发 【 ２ ０ １ ４ 】 ３ ７ 号文 ） （ “ ３ ７ 号文” ） ， 使得 境 内居 民设立特殊 目的公司及返程投资有 了改革性的规定 ，其精 神是放松管制 、简化外汇登记手续 ，使相关操作有据可依。３ ７号 文比同时废止的 ７ ５ 号文进步巨大。 但是 ， 对于Ｖ Ｉ Ｅ架构 中协议控制 、 １ ０号文《 海外投资者关于并购境 内企业的规定 》 中的关联并购问题 ， ３ ７号文并未给出意见。３ ７ 号文中明确规定，境外特殊 目的公司登 记不具有证 明其投融资行为已经符合行业 主管部 门合法合规 的效 力 ，因此，在境外融资过程 中关联并购及 Ｖ Ｉ Ｅ合法性等问题依然 处于灰色地带 。 三、Ｖ Ｉ Ｅ模式在我国的监管完善分析 对于Ｖ Ｉ Ｅ协议模式 ，我国必须采取相关 的措施加强对其监管 力度 ，规范行业投资秩序 ，进而维护我国社会的经济安全与利益 。 在 国内 ，扩 大 民营企业 融资渠 道 ； 一直 以来我 国 比较重 视 对成熟稳定 的大型国有企业 的扶持力度 ，对于一些 民营企业 的扶 持力度欠缺 ，导致民营企业 的在 国内的生存环境欠佳 。民营企业 为了生存与发展 ，通过各种方式渠道进行融资 ， 在境外可通过 以 Ｖ Ｉ Ｅ协议模式进 行融资。 同时 Ｖ Ｉ Ｅ协议 模式具有 一定的风 险性 ，
VIE结构是什么
VIE结构是什么VIE结构，全称为"Variable Interest Entity"，是一种用于规避国外投资者对中国禁止外资进入一些经济行业的一种特殊投资结构。
该结构在中国境内公司中运用广泛，尤其是在互联网和其他高科技行业中。
VIE结构的操作方式比较复杂。
首先，中国实际创办人或投资者设立一个空壳SPV公司，通常设立在境外，旨在满足中国禁止外国投资者进入敏感行业的法律规定。
随后，该SPV与VIE公司签订一系列协议，如资产、管理和技术服务协议等，将实际的经营控制权和经济利益转移到SPV上。
之后，SPV可以通过将其股权上市或以其他方式融资，从全球资本市场获取资金。
最后，SPV利用这些融资资金向VIE公司提供财务支持，以促进其在中国境内的运营。
1.规避法律限制：中国对外资进入一些高科技和互联网行业存在限制，通过VIE结构，境外投资者可以通过与本土实际控制者建立合同关系，绕过这些限制。
这使得境外投资者能够进入中国市场并参与中国互联网和高科技领域的竞争。
2.保护国内资源：VIE结构实际上是通过合同保护中国的核心资源和技术，使国内公司能够在境外融资，同时保持对核心资源的实质控制。
这种做法可以避免核心技术和资源被境外投资者掌控并滥用或转移。
3.配套的法律框架：VIE结构经过多年实践，逐渐形成了一套完善的法律和政策框架，包括境外投资主体的设立、合同安排的规定和监管机构的监管等。
这使得VIE结构在一定程度上具备了法律合规性和可操作性。
然而1.法律风险：尽管VIE结构在中国有一定合法性，但是它并没有明确的法律法规作为依据，也没有相关立法明确其合法性和可行性。
因此，相关的法律风险和不确定性依然存在。
2.信任风险：VIE结构依赖于合同关系和信任的维持，一旦出现合同纠纷或合同违约行为，VIE结构可能面临解散或资产流转的风险。
特别是在中国法律和监管机构对VIE结构的监管加强的情况下，这种风险会进一步增加。
VIE模式的法律分析
VIE模式的法律分析VIE（Variable Interest Entity）是一种通过不同国籍公司之间的协议进行经济利益共享的法律结构。
这种模式通常用于中国的外资企业，来解决外国投资者在中国公司中不能直接持有股份的问题。
虽然VIE模式在中国发展了多年，并获得了许多成功案例，但它也面临着许多法律风险和争议。
本文将对VIE模式的法律分析进行探讨，分析其合法性以及可能存在的法律问题。
首先，VIE模式的合法性问题是最重要的。
在中国，外国投资者通常不能直接持有国内的关键行业的股份，如互联网、教育、媒体等。
为了解决这个问题，外国投资者通常会通过签订一系列协议来间接控制国内公司，实现经济利益的共享。
这就是VIE模式的核心机制。
尽管VIE模式在中国发展多年，被广泛应用，但它的合法性一直备受争议。
一方面，支持VIE模式的人认为，这种模式可以吸引更多的外资进入中国市场，促进经济发展。
另一方面，反对者则认为，VIE模式违背了中国法律的本意，是对法律的规避。
因此，对于VIE模式的合法性问题，中国政府在不同时间有不同的态度。
目前，虽然中国监管部门对于VIE模式采取了一定的宽容态度，但并没有明确的法律规定来支持或禁止VIE模式。
这也导致了VIE模式存在法律风险的问题。
其次，VIE模式面临的法律风险主要涉及两个方面：合同约束和政策风险。
合同约束方面，VIE模式的核心是一系列协议，如投资协议、合作协议等。
由于这些协议的法律效力存在不确定性，一旦发生利益分配、股权转让等纠纷，各方的权益保护将面临困难。
尤其是在合同法的适用方面，由于中国法律对于公司法的解释不一致，使得相关合同约束力难以确定。
政策风险方面，VIE模式的合法性高度依赖于中国政府的政策态度。
中国政府有权利随时修改相关政策法规，可能对VIE模式进行限制或禁止，从而使得VIE模式的经营面临风险。
此外，一些在中国境外注册的VIE结构的公司也可能面临国际法律和监管风险，如反垄断法、封锁规定等。
VIE协议控制模式案例剖析
VIE协议控制模式案例剖析VIE（Variable Interest Entity）是一种协议控制模式，通常适用于外资企业在中国进行业务投资的情况。
该模式通过签订一系列协议，实现对中国企业的控制和收益的分享。
本文将通过一个实际案例来剖析VIE模式的运作机制和存在的问题。
案例：小米科技有限责任公司小米是一家创新科技公司，总部位于中国。
在成立初期，小米面临了无法外资持股的限制。
为了吸引外资投资和实现境外上市，小米采用了VIE结构。
1.控制层面的VIE结构：小米设立一个境外公司，成为VIE层。
该公司与中国的小米科技有限责任公司签订一系列协议，确保境外公司具有对中国公司的控制权。
首先，小米境外公司与小米中国公司签订一份《管理协议》，明确境外公司对中国公司的整体业务的决策权和经营管理权。
其次，小米境外公司与小米中国公司签订一份《资助协议》，约定境外公司为中国公司提供一定的资金支持。
最后，小米境外公司与小米中国公司签订一份《技术服务协议》，规定境外公司向中国公司提供技术支持和服务，并收取一定的技术服务费用。
这样，境外公司可以获取中国公司的技术资产和知识产权。
2.收益分享层面的VIE结构：小米境外公司与小米中国公司签订一份《收益权转让协议》，约定了境外公司享有中国公司一定比例的收益权，并向境外公司支付股权转让费。
通过以上协议，小米成功实现了对中国公司的控制和收益的分享。
境外公司作为控制层面的VIE，通过签订协议获得了对中国公司的决策权和管理权，同时通过技术服务协议和收益权转让协议获取了中国公司的技术资产和收益。
然而，VIE模式也存在一些问题和风险：1.法律风险：中国目前对VIE模式并没有明确的法律规定，相关的法规和政策还比较模糊，可能存在变数。
2.违约风险：VIE模式的实施需要双方的高度信任和协调，一旦其中一方违约，可能导致VIE结构的瓦解和投资者的利益受损。
3.政策风险：中国政府对境外投资和外国投资者在一些行业的控制有一定限制，一旦政策发生变化，VIE模式可能受到限制或被禁止。
vie协议控制
vie协议控制VIE协议（Variable Interest Entity）是一种特殊的企业组织结构，主要用于在中国大陆等国家限制资本流动的情况下，通过建立特定的合同关系，使国外投资者能够获得对中国内地企业的实际控制权和经济利益。
VIE协议的核心机制是通过一系列的合同和协议，使海外投资者能够在法律上取得对中国内地企业的决策权和经济利益。
按照VIE协议的设定，海外投资者与中国内地企业之间建立合作伙伴关系，通过签署各项协议，包括服务协议、协议管理、股权转让协议等，确保海外投资者能够掌握对中国企业的控制权。
VIE协议的主要特点是通过一系列的合同和协议，来实现投资者对中国内地企业的控制权和经济利益。
这种机制用于规避中国法律对于外资对中国内地企业的控制权的限制。
根据中国法律的规定，外国投资者在中国内地设立或参股企业，对于特定行业或区域可能受到限制，限制一般体现在外国投资者在控制权、所有权和利润分配上。
VIE协议的实质是海外投资者通过合同和协议来实现对中国内地企业的实际控制。
这种实际控制主要体现在决策权和经济利益上，海外投资者拥有对中国内地企业的决策和经济利益的控制权。
海外投资者通过签署各种协议，规定了对中国内地企业的股权转让、投资、经营管理等方面的权益，确保其对企业的实际控制权。
VIE协议的风险主要体现在合同法律的约束力和中国政府的监管控制。
一方面，VIE协议依赖于一系列合同的约束力，若合同违约或发生争议，可能导致海外投资者无法行使实际控制权。
另一方面，中国政府对VIE协议采取一定的监管措施。
尽管目前中国政府对VIE协议的监管相对较宽松，但不能排除未来政策上的调整和改变。
另外，VIE协议可能会面临的风险包括税务风险、合规风险和资本市场风险。
由于VIE协议涉及一系列的合同和协议，海外投资者可能需要支付额外的税费，同时难以获得相应的法律保护。
此外，合规风险涉及到政府政策的变化和法律的约束力，海外投资者需要合规经营，以避免可能的法律纠纷。
对VIE模式法律监管的必要性
Ｖ Ｉ Ｅ模式 （ Ｖ ａ ｒ ｉ ａ ｂ ｌ ｅ Ｉ ｎ ｔ ｅ ｒ ｅ ｓ ｔ Ｅ ｎ ｔ ｉ ｔ ｉ ｅ ｓ 即可 变利 益实 体 ， 国内一
般 称作 协议控 制模式 ） 是指境 外上市 主体通 过与 国内运营主 体之
间签订 一系 列协 议 ， 将境 外上 市主体 与 国内运营 实 体相关 联 ， 境 外 上市 主体在 境外上 市， 从而 实现 国内运营主 体间接 海外上 市的
录》 对 于限制 类和 禁止类 行业 限制 外资准 入 的规定 。 并且在 Ｖ Ｉ Ｅ 业购 买或协 议控制境 内资产 、 协议购 买境 内资产及 以该项 资产 投
结 构下 ， 内资公 司可 以很 简单 的通 过外 资公司 的壳实现 境外 间接 资设 立外 商投 资企业 、 向境 内企 业增 资 。本 通知 所称 “ 控 制” ， 是 上 市或 融资 。 指境 内居 民通 过收购 、 信托 、 代持、 投票 权、 回购 、 可转换 债券等 方
在我 国社会 主义 市场经 济 的发展过Ｖ Ｉ Ｅ模 式上 市 模 式持默 许态度 ，
融资。
经 济对外 开放进 一步 加深 ， 我 国欢迎 海外 资本投 资我 国的建 设 ，
类行业限 制外资进入的规定 但是由于 Ｖ Ｉ Ｅ 模式存在着 诸 多的缺陷， 在现行监管体制下无法得到有效的监管 ， 产生 很 多的
风 险， 因此 建立 对 Ｖ Ｉ Ｅ模 式 的法律监 管 十分必要 。
关键 词 Ｖ Ｉ Ｅ模 式 协议控 制 法律 监管 作者 简介 ： 张 亮， 西安 财经 学院 ２ ０ １ ｌ 级 经济 法学研 究生 ， 研 究 方向 ： 国际经 济法 。 中图 分类号 ： Ｄ ９ ２ ０ ． ４ 文 献标识 码 ： Ａ 文 章编 号： １ ０ ０ ９ ． ０ ５ ９ ２ （ ２ ０ １ ３ ） ０ １ ． １ ９ ２ ． ０ ２
VIE模式主要协议和法律问题
VIE模式的合约安排及主要法律问题随着中概股在海外的退市风波不断，由此带来的一系列问题或潜在争议的解决。
相关参与方宜认真审视VIE模式的协议架构安排的有效性，以明晰自身利益诉求的有效保护手段和潜在风险。
对此，我们根据VIE结构的大量上市实例和争端处理实例，以中国法律视解，对VIE模式中的主要结构性合约安排及其相关有效性问题进行汇总和分析，以期有所助益。
一、合约主体安排VIE模式的主要目的是为了兼顾各个地区不同的法律规范，在一系列的合约制度约束下，保障投资人获得经营利益，并实现自身商业目的。
在具体的模式中，合约主体的安排，都是极为重要的。
主体的安排，主要利用各地公司法的保护架构，实现投资人以出资额为限承担有限责任，防止经营风险向个人无限制的延伸。
在具体的操作过程中，会有公司、合伙企业、特定目的信托等主体。
从核心目的和功能上看，我们可以将主体分为投资实体，经营利益归集实体和经营实体三部分。
对于主体安排层面来看，应极为关注各地法律中，关于法人人格否认的制度约束，避免法人主体的失效，进而带来一系列问题。
主体架构的典型实例投资实体境外离岸利益归集实体经营实体二、合约形式为了对各主体进行有效控制，VIE 模式中会进行一系列的协议安排，具体的合约形式以书面协议为主，主要表现为合约书、承诺书或承诺函、针对具体事项的指令性文书或授权性文书。
虽然各类合约书会详细规范各方的权利义务关系，但这不等同于实际过程中各方的合约权利得到全部的落实。
具体执行过程中的具体指令性或授权性文件，甚至没有书面协议但各方实际实施的通行习惯，是需要更加注意的法律事实。
在相当一部分争议解决中，这些非以合约形式呈现出的内容，对具体权利义务的影响甚至是决定性的。
各国法律皆承认，基于各方当事人实际实施的行为，而产生的事实法律关系或事实合约关系的存在，故在VIE模式中，也应极为注意类似问题。
三、主要的结构性控制合约要对各主体进行有效控制，特别是对经营实体的控制，主要通过主体控制，财产权和业务控制三个主要方面进行实施。
VIE架构的法律风险分析
VIE架构的法律风险分析一、背景介绍VIE（Variable Interest Entity）架构是指在中国大陆境内，由一家设立了外商投资企业（WFOE或JV）的公司以各种方式控股，通过一系列委托协议，维持对被控股企业的经济利益操作，实现不同法域之间的投资和业务合作。
二、VIE架构的法律风险及压力来源由于VIE架构不具备法律效力，因此符合该架构条件的公司在境外上市存有风险。
在2006年至2011年的上市潮期间，许多中概股通过VIE架构在境外上市，其中的风险也备受关注。
1. 公司治理和财务风险在VIE架构下，被控股企业和控股企业的股权分离，在出现争议时常常造成公司治理上的弊端。
此外，由于控股企业对被控股企业经济利益的操作通常没有明确的法律规定，因此在财务报表等问题上可能涉及违法行为。
2. 多级架构风险在某些情况下，VIE架构的控制关系不止一级，由于各级公司之间进行利益交换，这些VIE架构可能会产生潜在的风险。
比如，企业可能通过层层套利，规避税费和监管，或者把利润转移到境外以避税。
3. 法律审查风险由于中国法律对于VIE架构没有明确规定，因此境外上市公司需要面对未知法律风险。
一方面，中国政府可能通过修改相关法规来减轻对这些企业的压力。
另一方面，如有违规，被控股企业面临的法律风险也更难以评估。
三、如何有效降低VIE风险1. 多元化投资策略VIE架构的企业应该采用多元化投资策略，降低部分业务和地区的风险。
此外，企业还可以通过合并、收购等手段，降低单一业务的风险。
2. 合规经营管理企业应该在合规经营管理上下更大的功夫。
企业应当建立完整的合规制度，定期进行内部审核和外部审计，并与相关管理机构保持密切沟通，及时掌握行业和监管政策变化。
3. 投资决策前期调查和尽职调查企业应该在投资决策前期进行充分调查，并在签署协议前进行尽职调查，这可帮助发现潜在的法律和财务风险。
此外，VIE结构构成的法律风险复杂，需要充分利用各种法律和财务专业人士的经验和知识。
VIE经典案例剖析
VIE经典案例剖析协议控制（VIE）是指一种特殊的投资结构，它在中国被广泛应用于外国投资者通过控制关系间接持有中国内地企业的股权。
这种结构主要用于跨境并购和投资，尤其在中国禁止外资进入的行业中最为常见。
下面我们将通过剖析几个经典的案例，来深入了解VIE结构的运作和风险。
第一个案例是阿里巴巴。
阿里巴巴是中国最大的电子商务公司，它于2024年在美国上市。
然而，由于中国法律对外资在互联网行业有严格限制，阿里巴巴采用了VIE结构来实现境外上市。
在VIE结构中，阿里巴巴在中国设立了一家居民企业，该企业与阿里巴巴的控股公司签订一系列协议，包括技术服务协议和股权购买协议。
通过这些协议，阿里巴巴控制了居民企业，并能够间接支配其运营和资金流向。
虽然阿里巴巴VIE结构在上市后并未面临大的法律和经营风险，但仍然存在监管风险和不确定性。
第二个案例是小米。
小米是中国的一家科技公司，也采用了VIE结构在香港上市。
小米通过VIE结构在中国设立了多家公司，与其控股公司签订协议来实现控制。
然而，小米上市前曾面临诉讼风险。
2024年，知识产权管理公司投资人将小米以及相关公司起诉，要求解除VIE协议并要求尽快支付相关赔偿。
虽然最终小米解决了这个诉讼，但这个案例表明VIE 结构的风险不容忽视。
第三个案例是滴滴。
滴滴是中国最大的出行平台，也采用了VIE结构在美国上市。
然而，滴滴也曾因VIE结构面临监管风险。
在中国监管部门对滴滴的数据隐私管理提出质疑后，滴滴被要求暂停新用户注册，对外宣称是为了进行自查整改。
虽然滴滴的VIE结构并未受到影响，但这个案例突显了VIE结构在监管风险方面的不确定性。
综上所述，VIE结构作为一种非常规的投资结构，虽然为外国投资者提供了进入中国市场的机会，但也存在一定的监管和法律风险。
投资者在使用VIE结构前应充分了解相关法律法规，并在风险控制方面做好准备。
同时，中国政府持续加强对VIE结构的监管，投资者需密切关注相关政策的变动，以及与合作方的合规风险评估，以避免潜在的法律和商业风险。
VIE架构的监管该何去何从——负面清单时代下的再审视
第25卷第5期2023年9月东北大学学报(社会科学版)J o u r n a lo fN o r t h e a s t e r nU n i v e r s i t y (S o c i a l S c i e n c e )V o l .25,N o .5S e p.2023d o i :10.15936/j.c n k i .10083758.2023.05.011 收稿日期:20220407基金项目:司法部2021年度部级科研资助项目(21S F B 4050);北京师范大学引进人才和科研启动经费资助项目(310432102)㊂作者简介:郭 远(1992),男,广东汕尾人,北京大学博士研究生,北京师范大学讲师,主要从事公司法研究㊂V I E 架构的监管该何去何从负面清单时代下的再审视郭 远1,2(1.北京大学法学院,北京 100871;2.北京师范大学法治发展研究中心,广东珠海 519087)摘 要:我国企业搭建V I E 架构的最终原因在于实现境外上市融资㊂面对实质上对国内外资准入规则构成违反的V I E 架构,立法者长期以来表现出的犹豫不决使得试图明确该架构下各概念的一次次立法走向失败,并无形中给V I E 架构披上了 默认合法 的外衣㊂然而,我国迈入外资准入的负面清单时代后,国内融资渠道大大扩宽㊁外资控制威胁不断增大以及外资准入规则空前宽松等,这些伴随时代发生改变的种种因素让我国不应再对V I E 架构监管保持沉默,而宜对该架构监管的核心概念 控制 予以明确㊂在明确此概念时,应避免僵硬地将 协议控制 与 外商投资划上等号,并考虑引入 实质控制 等具有弹性的概念,从而保留我国在V I E 架构问题上的自由裁量空间㊂同时,完善外资准入负面清单与国内融资程序等相关规则,进而从源头上减少V I E 架构的使用动机也是解决该架构监管问题的重要一环㊂关 键 词:V I E 架构;负面清单;国家安全;‘外商投资法“;外资准入中图分类号:D922.29 文献标志码:A 文章编号:1008-3758(2023)05-0099-08W h a t I st h eF u t u r eo fV I E S t r u c t u r eS u p e r v i s i o n :A R e e x a m i n a t i o n i n t h eE r a o fN e ga t i v eL i s t s G U OY u a n 1,2(1.L a w S c h o o l ,P e k i n g U n i v e r s i t y ,B e i j i n g 100871,C h i n a ;2.C e n t e ro nt h eR u l eo fL a wa n d D e v e l o p m e n t ,B e i j i n g N o r m a lU n i v e r s i t y,Z h u h a i 519087,C h i n a )A b s t r a c t :T h e u l t i m a t e r e a s o n f o r C h i n e s e e n t e r p r i s e s t o s e t u pt h eV I Es t r u c t u r e i s t o a c h i e v e t h e p u r p o s eo f o v e r s e a s f i n a n c i n g .F o ra l o n g t i m e ,C h i n e s e l e g i s l a t o r s h a v eb e e nh e s i t a n ta b o u th o wt os u pe r v i s et h e V I Es t r u c t u r ew h i c hi s i nf a c t i n v i o l a t i o no ft h e d o m e s t i cf o r e i gni n v e s t m e n tr e s t r i c t i o n s .T h i s h a sc a u s e dt h e l e g i s l a t i o n o f c l e a r i n g c o n c e p t s u n d e r t h e V I E s t r u c t u r e t o f a i l r e p e a t e d l y ;t h e r e f o r e ,t h es t r u c t u r eh a sb e e nr e c o g n i z e da s o s t e n s i b l y l e gi t i m a t e i nC h i n a .H o w e v e r ,a f t e r C h i n ae n t e r e dt h ee r ao fn e g a t i v el i s t s ,t h ed o m e s t i cf i n a n c i n g c h a n n e l s h a v eb e e n g r e a t l y e x p a n d e d ,t h e t h r e a t o f f o r e i gn i n v e s t m e n t c o n t r o l h a s b e e n i n c r e a s i n g ,a n d t h e f o r e i g n i n v e s t m e n t r e s t r i c t i o n s h a v eb e e nu n p r e c e d e n t e d l y e a s e d .G i v e na l lt h e s ef a c t o r s ,i ts e e m st h a ti n s t e a d o fk e e p i n g si l e n to n V I E s t r u c t u r e s u p e r v i s i o n ,t h e l e g i s l a t o r s s h o u l d c l a r i f y t h e c o r e c o n c e p t o f c o n t r o l o f V I Es t r u c t u r es u p e r v i s i o n .W h e nc l a r i f y i n g t h i sc o n c e p t ,t h el e gi s l a t o r ss h o u l d a v o i d r i g i d l y e q u a t i n g c o n t r o l a g r e e m e n t w i t h f o r e i g ni n v e s t m e n t a n ds h o u l d c o n s i d e ri n t r o d u c i n g s u c hf l e x i b l ec o n c e pt sa s s u b s t a n t i v ec o n t r o l ,s o a st or e s e r v e t h e d i s c r e t i o n a r yp o w e r o n t h eV I Es t r u c t u r e i s s u e s.A t t h e s a m e t i m e,i n o r d e r t o r e d u c e t h em o t i v a t i o no f u s i n g t h eV I Es t r u c t u r e,i m p r o v i n g n e g a t i v e l i s t s a n d d o m e s t i cf i n a n c i n g p r o c e d u r e s w i l la l s o b e a ni m p o r t a n t m e t h o d f o rt h e l e g i s l a t o r s t o s o l v e t h e r e g u l a t o r yp r o b l e m s o f t h eV I Es t r u c t u r e.K e y w o r d s:V I Es t r u c t u r e;n e g a t i v el i s t;n a t i o n a ls e c u r i t y;F o r e i g nI n v e s t m e n t L a w;f o r e i g n i n v e s t m e n t a c c e s s在全球联系日益紧密的当下,来自他国的投资在一国的经济中扮演着越来越重要的角色㊂对于一国而言,外商投资可以说是一把 双刃剑 ㊂一方面,外资的涌入可以促进该国的技术发展,并创造更多的税收和就业机会;另一方面,外国投资者在重要基础设施行业和敏感技术领域呈现出投资热情使得立法者不得不直面外资给本国公共利益带来的潜在负面影响㊂因此,世界各国虽然普遍致力于修改法律法规以吸引外资,但大多数国家也纷纷着手应对伴随着外资涌入带来的种种挑战㊂我国立法者也意识到了外资的消极作用,在进入21世纪后对外商投资进行了较为严格的限制㊂然而,这种严格的限制在国家发改委和商务部出台‘外商投资准入特别管理措施(负面清单)“(以下简称‘外资准入负面清单“)后得到大大放宽,我国可以说因此迎来了外资管制的新时代㊂在这样的背景下,一个新世纪初以来一直没有得到解决的问题再次摆在了立法者的面前:我国要如何监管与外资管制有着千丝万缕关系的V I E 架构?关于此问题,虽然学界和实务界已存在诸多讨论,但在如今的负面清单时代下,结合外资管制逐步放松的背景进行重新审视是有所必要的㊂因此,本文将着眼我国外资准入负面清单的时代背景,在该背景下讨论V I E架构的监管去向,并提出相应的改革建议㊂一㊁V I E架构的使用缘由和搭建方式1.为何要使用V I E架构:实现境外上市融资V I E(V a r i a b l e I n t e r e s t E n t i t y)这一概念最初是由美国财务会计准则委员会于2003年1月在其发布的第46号解释函(F A S BI n t e r p r e t a t i o n N o.46,以下简称F I N46)中提出,其指的是依照该解释函规定应当进行财务报表合并的实体[1]㊂起源于F I N46的V I E可以说是一个会计上的概念,其与我国语境下的V I E架构在概念上并不能等同㊂虽然两者都涉及利用非股权的方式来控制公司实体,但在使用缘由上,我国的V I E架构与合并财务报表并无关系,企业也并非基于会计的理由选择搭建V I E架构㊂从整体上看,我国企业使用V I E架构的主要缘由为实现境外上市融资㊂不可否认,在现实中,我国部分企业是出于期望开展国际化战略或得到更好的监管而远赴国外进行上市,但主流观点一般认为我国企业到境外进行上市的原因在于国内证券市场门槛过高㊁上市效率低下[2]㊂换言之,融资可以说是我国大多数企业(特别是创业企业)选择境外上市的主要原因,这也得到了实证分析的证明[3]㊂当然,为了获得境外融资,除了V I E架构外,企业还可以采用其他的方法(如 小红筹 模式),但V I E架构仍旧成为了我国许多企业优先乃至唯一的选择,其中原因在于该架构具有规避外资准入规则的效果㊂在2000年发明了V I E架构的新浪公司中,有关律师便表明,设计如此架构的 唯一目的就是让新浪在不违反中国相关政策法律的前提下,在海外上市 ,此处所言的政策法律大致包括了三大类:一是对互联网㊁教育㊁新闻传媒等战略性行业制定的外资准入禁止或限制;二是对S P V返程并购设置的严格监管程序;三是对S P V境外上市设定的有关证券监管[4]㊂其中,特别是我国对外资准入禁止或限制的有关规则使得我国某些领域的外商投资被直接禁止或受到很大限制㊂同时,从属于这些领域的企业也不能直接在境外出资设立公司获得融资,因为按照‘外商投资法“第2条关于外商投资的定义,由该方式成立的境外企业将被视为投资了境内企业,从而同样违反了我国外资准入的有关规定㊂V I E架构的出现让情况出现了转机㊂在该结构下,这些企业不仅可以规避‘外商投资法“第2条的限制,它们还得以绕开我国其他的外资准入规则,进而达到其境外上市融资目标㊂因此,许多从事外资准入受到限制行业的企业即便知道V I E架构存在着001东北大学学报(社会科学版)第25卷一定的法律风险,也会选择铤而走险,利用该架构而非其他方式来实现境外上市融资㊂2.V I E架构如何规避外资准入规则:巧妙的搭建方式V I E架构规避外资准入规则的原理主要在于该结构下由股权㊁合同㊁信托等各类方式构成的控制性协议,这可在其巧妙的搭建方式中一窥究竟㊂简而言之,我国的V I E架构搭建过程如下㊂首先,为了搭建V I E架构,国内运营公司的实际控制人(一般为创始人)通常会在开曼群岛或者英属维尔京群岛全资设立一个内资公司,并与海外投资公司在当地共同设立一个将来会在海外大型证券交易所上市的海外上市公司㊂其次,海外上市公司可选择直接在境内全资设立一家外商独资企业,也可选择在香港全资设立一家香港公司,然后由该香港公司在大陆全资设立一家外商独资企业㊂最后,外商独资企业会与国内运营公司或其股东签署一系列的协议以达到前者虽不占有后者多数股份却能对其进行控制的效果㊂由于这种控制不违反现行法下外资在特定企业的占比限制,企业便可绕开有关外资准入规定来实现境外上市融资,外国投资者的资金和国内运营公司的利润便可通过这个搭建好的V I E架构互相流向彼此㊂二㊁正面清单时代下的初审视: V I E架构监管规则的时代合理性企业搭建的V I E架构虽然使它们可以巧妙地规避我国外资准入规则以达到境外进行融资的目的,但V I E架构终归处于法律的灰色地带,难以预知的法律风险可以说在该架构诞生之际便如影随形地伴随其身,其监管问题也一直是一个难题㊂由于V I E架构的主要搭建原因之一在于规避外资准入规则,故后者的发展在一定程度上影响着前者的监管规则㊂在外资准入的正面清单时代,这种影响便依稀可见㊂1.正面清单时代下相对封闭的外资准入规则回顾我国外资准入规则的发展可见,在正面清单的时代,我国外资准入规则整体上看呈现出一种相对封闭的姿态㊂实际上,追溯我国历史,外资准入规则在新中国成立初期并没有得到很好的发展㊂从新中国成立之初到1977年期间,我国对外商投资并不持开放态度,这使得在此期间我国境内几乎不存在外商投资企业,外资准入规则也基本处于空白[5]㊂究其原因,可以说与我国在这个时期内不靠外资㊁自力更生的外资政策主基调息息相关[6]㊂1978年至2012年期间,改革开放㊁ 走出去 战略的提出以及加入WT O等重要事件让我国经历了从局部开放到逐步建成开放型经济体系的过程,在此过程中大量外资准入规则得以出台,整体反映出我国在外资准入条件上的放宽㊂概而言之,作为外资准入规则中主要实体性规范的‘外商投资产业指导目录“在1995年发布以来分别于1997年㊁2002年㊁2004年㊁2007年和2011年经过了多次修改,大大扩宽了外资准入领域㊂然而,即便外资准入条件在一步步放宽,但从整体上看,2013年之前的外资准入规则依旧较为封闭与严苛㊂其原因在于,此时代的外资准入规则体系采用的是一种 法无授权不可为 的正面清单模式㊂具体而言,2013年之前,根据‘外商投资产业指导目录“及‘指导外商投资方向规定“的规定,我国外商投资产业包含了鼓励类项目㊁限制类项目㊁禁止类项目以及允许类外商投资项目㊂禁止类项目自不用说,限制类项目与允许类项目的外商投资也并不容易㊂外资在这两类项目中不但通常不享受优惠政策,其还可能会遇到资格㊁审批等各行各业对于外商投资的要求㊂也即,除了鼓励类项目,外商并不容易在当时我国其他领域进行投资㊂2.正面清单时代下犹豫不决的V I E架构监管态度在前述外资准入规则相对封闭的正面清单时代,着眼V I E架构的监管规则可见,我国监管者对于V I E架构的监管表现出一种犹豫不决的监管态度㊂例如,从2000年新浪公司发明V I E架构不久,国家外汇管理局在2005年10月21日发布的‘关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知“实际上便对V I E架构的中心 协议控制 伸出了监管之手㊂具体而言,该通知第1条将 协议控制境内资产 归入到 返程投资 当中,并规定了返程投资的核准㊁备案等手续㊂然而,随后在2014年7月4日,国家外汇管理局发布了‘关于境内居民通过特101第5期郭远:V I E架构的监管该何去何从负面清单时代下的再审视殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知“,其对 返程投资 的定义中删除了之前规定的 协议控制 ㊂无独有偶,在2006年6月8日,由商务部等六部委联合发布的‘关于外国投资者并购境内企业的规定“(以下简称‘并购规定“)虽然没有直接提及 协议控制 ,但其在第11条中规定当事人不得以 外商投资企业境内投资或其他方式 规避有关并购的审批要求,这里的 其他方式 实际上便囊括了V I E架构的协议控制行为㊂然而,由于‘并购规定“第2条对 外国投资者并购境内企业 进行定义时,仅包含了 股权并购 和 资产并购 而未提及 协议控制 ,包括律师在内的市场人士因此坚定地认为‘并购规定“仅适用于这两类并购,而不适用于V I E架构下的协议控制[7]㊂这种认识在2011年8月25日迎来了冲击㊂该日,我国商务部发布的‘实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定“(以下简称‘安全审查规定“)第9条将 协议控制 视作 实质规避并购安全审查 的一种可能方式,俨然有将V I E架构纳入商务部监管范围的趋势㊂但在2011年9月20日的商务部例行新闻发布会上,商务部的新闻发言人称: 对于V I E模式,目前我们还没有法律规定,也没有法规和专门政策加以规范 安全审查的重点仅限于对国家安全可能造成影响,或者带来潜在影响的少数并购行为㊂3.正面清单时代下V I E架构监管规则的合理性正面清单时代下V I E架构在监管态度上的犹豫不决使得有关监管规则呈现出一种匮乏的状态,但这种监管态度及其所带来的结果可在一定程度上被人们所理解乃至体谅㊂一方面,在正面清单时代下,外资准入规则从整体上看虽然呈现一种相对封闭的状态,然而如前所述,外资准入的条件实际上却在这个时代中逐步扩宽㊂换言之,正面清单时代下我国外资准入开放与否的主线在规则上表现得并不明晰㊂在外资准入这种错综复杂的监管信号下,对于以规避外资准入规则作为主要目的之一而设计的V I E 架构,立法者也自然难以把握该如何对其进行监管㊂另一方面,在我国外资准入规则为正面清单制度的时代下,立法者对V I E架构问题上的忽视具有一定的合理性㊂这种合理性可体现在三个方面:其一,在外资准入的正面清单时代下,一些受到外资限制或禁止行业中的企业(如互联网企业)在国内融资存在困难,V I E架构作为一条表面上不违反外资准入规则的融资渠道给这些企业提供了境外融资的可能性,促进了这些企业的发展;其二,采用V I E架构的企业绝大多数由创始人或管理层控制,有关数据也表明外国投资者对这些企业进行投资主要目的并非获取国内运营公司的控制权,故一般难以对国家安全造成威胁[8];其三,正面清单时代的我国外资准入规则过于严格,这使得一些实际上不会对国家安全造成过大影响的行业也被纳入到外资准入限制或禁止的范围之内,阻碍了有关企业的融资与发展㊂三㊁负面清单时代下的再审视:不再合理的V I E架构监管规则1.负面清单时代下大大放宽的外资准入规则如果说正面清单时代下外资准入规则的主线还处于迷雾之中,那么在我国进入负面清单时代后,这层迷雾则已被有关规则的制定者所拨开㊂负面清单时代下我国立法者对外资准入的态度可谓十分明确,即在最大范围内扩展外资准入的范围,这也使得我国的外资准入规则在此时代下得到了大大放宽㊂2013年是我国外资准入规则翻开新篇章的一年,从这一年开始,我国外资准入规则从原来的正面清单模式逐步转向了负面清单模式,迎来了 质 的改变㊂相比于将 法无授权即禁止 作为理念的正面清单模式,采用 法无禁止即可为 的负面清单模式无疑是一种更为宽松的外资准入制度㊂践行透明度原则㊁以备案制代替审批制(非清单领域)㊁实施准入前国民待遇原则和最惠国待遇原则等负面清单的特征象征着我国外资准入规则的大大放宽㊂我国外资准入负面清单制度的开端可追溯至2013年9月㊂在该月,作为我国首个自由贸易园区的中国(上海)自由贸易实验区设立,‘(上海)自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施(负面清单)“也随之出台,标志着立法者正式对 负面清单 管理模式进行探索[9]㊂同年11月,党的十八届三中全会中提出了 探索对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单的管理模式 ,为201东北大学学报(社会科学版)第25卷外资准入负面清单制度直接地提供了政策支持㊂随后,从2017年版‘外商投资产业指导目录“提出外商投资准入负面清单,到2018年版‘外资准入负面清单“出台,可以说我国全面地迈进了外资准入的负面清单时代㊂在经过三年的修订后,相比2018年版,2021年版‘外资准入负面清单“的项目缩减了17项(共31项),进一步放宽了外资准入领域㊂2.负面清单时代下仍旧犹豫不决的V I E架构监管态度与进入负面清单时代后在外资准入规则上开始明晰的立法态度相比,我国在V I E架构的监管规则上却依旧和从前一样保持着一种犹豫不决的监管态度㊂商务部于2015年1月19日发布的‘外国投资法(草案征求意见稿)“(以下简称‘外资法草案“)便是其中一个很好的例子㊂该草案作出的许多规定都把矛头直接指向了V I E架构的监管㊂例如,‘外资法草案“在第11条㊁第18条和第25条分别都直接或间接地对V I E架构进行了规制:①将受外资控制的境内企业定义为 外国投资者 ;②明确 控制 的含义包含利用合同对企业的经营㊁财务㊁人事或技术等施加决定性影响的行为:③强调外国投资者直接或者间接持有股份㊁股权㊁财产份额或者其他权益㊁表决权的境内企业不得投资禁止实施目录中列明的领域㊂因此,可以说‘外资法草案“若按原状实施,则V I E架构或将在我国成为一个过去式㊂然而,众所周知的是,在其后2019年3月15日正式发布的‘外商投资法“中,先前草案关于V I E架构进行规定的条款皆遭删除㊂2019年12月26日发布的‘外国投资法实施条例“中V I E架构的监管规则也再次跳票㊂2020年,虽然国内的许多行政机关相继发出加强V I E架构管制的监管信号,但我国对于该结构的监管态度却依旧并不明朗㊂2020年我国强化V I E架构监管的举措主要体现在以下几方面:①自4月初首次审查并无条件批准涉及V I E架构的经营者集中申报案件(明察哲刚与环胜信息新设合营企业案)后,市场监管总局正式踏足此前一直处于灰色地带的V I E架构反垄断审查,并于12月14日重磅出击,就阿里巴巴收购银泰商业㊁阅文集团收购新丽传媒和丰巢网络收购中邮智递未依法申报经营者集中,分别作出了50万元的行政处罚①㊂②11月10日,市场监管总局发布的‘关于平台经济领域的反垄断指南(征求意见稿)“第18条规定: 在平台经济领域 涉及协议控制(V I E)架构的经营者集中,属于经营者集中反垄断审查范围㊂经营者集中达到国务院规定的申报标准的,经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报,未申报的不得实施集中 ㊂③12月19日,国家发改委和商务部发布的‘外商投资安全审查办法“(以下简称‘安全审查办法“)在第4条中则规定外商投资一些重要领域 并取得所投资企业的实际控制权 前,须向有关部门申报外商投资安全审查㊂然而,这些举措对V I E架构的监管效果让人怀疑㊂一方面,市场监管总局虽然对一些V I E架构进行了惩罚,但力度不大;另一方面,‘安全审查办法“第4条 重要领域 的范围并不明确,立法者也并没有解释不属于这些领域的V I E 架构监管该何去何从㊂另外,我们还能在一些行业类规范性文件的字里行间中看到针对V I E架构的监管规则㊂例如, 2006年7月13日发布的‘关于加强外商投资经营增值电信业务管理的通知“第1条和2009年9月28日发布的‘关于贯彻落实国务院< 三定 规定>和中央编办有关解释,进一步加强网络游戏前置审批和进口网络游戏审批管理的通知“第4条中,都对V I E架构在一些特殊行业中的应用进行了实质上的禁止或限制㊂但由于立法层级较低,这些禁止或限制实际上形同虚设,我国关于V I E架构的监管规则可以说仍处于十分匮乏的状态㊂3.负面清单下V I E架构的监管规则:难以合理化的立法安排立法者犹豫不决的监管态度使得我国对V I E 架构的监管显得苍白无力㊂在我国迈进外资准入负面清单时代后,对于为了规避外资准入规则而设计出来的V I E架构,立法者在监管态度上的犹豫不决使得其监管规则可以说依然处于迷雾之中,这与对外开放程度不断增大的当下时代显得格格不入㊂也许是路径依赖,也许是想保持谨慎,我国立法者迟迟没有在监管态度上下定决心的背后原因难以考证,但对此可以反思的是:在负面清单的时代下,我国目前关于V I E架构监管规则的301第5期郭远:V I E架构的监管该何去何从负面清单时代下的再审视①参见:国市监处 2020 26号㊁国市监处 2020 27号㊁国市监处 2020 28号㊂设置是一种合理的立法安排吗对于此问题,至少从与正面清单时代比较上,负面清单时代下V I E架构监管态度上的犹豫以及由此导致的监管规则的匮乏难言合理㊂第一,与正面清单时代外资准入规则错综复杂的监管信号不同,负面清单下外资准入规则放宽的主线可谓十分明朗㊂因此,我们难以如正面清单那样,从负面清单的外资准入规则角度为立法者在V I E架构监管规则设置上的犹豫和匮乏找到开脱的理由㊂第二, 提供融资渠道 外资控制风险低 以及 不会对国家安全造成过大影响的行业受到过于严苛管制 这三项前述合理化正面清单时代下V I E架构监管规则的理由在我国步入外资准入负面清单时代的今天已不再能成为立法者对V I E 架构放任不管的借口㊂首先,从2013年全国中小企业股份转让系统的正式运营,到2018年科创板的开盘运行,再到2019年‘证券法“修订在 公开发行证券 中加入注册制和2023年2月注册制的全面施行,企业在国内的融资途径可以说得到了大大扩宽㊂在这种种努力下,实际上许多企业纷纷走向了拆除V I E架构回归国内上市的道路[10],因此国内融资困难在如今的时代下已难以成为立法者纵容V I E架构的借口㊂其次,现实中V I E架构的创始人或管理层受到的外资控制威胁可谓越来越大㊂国内广为报道的双威教育事件便是管理层与外资进行V I E架构控制之争的另外一个例子㊂在该事件中,美国投资者成功控制了双威教育董事会,展现出V I E架构确实存在被外资控制的危险㊂虽然最终双威教育国内的部分高管采取私自划走存款等违法行为让美国投资者获取控制权的行为变得毫无意义,但利用这类违法行为来防御外资控制是显然不值得提倡,其也并非解决V I E架构外资威胁的正道㊂再次,在外资准入负面清单不断缩减的背景下,仍旧保留在清单中的外资限制或禁止类行业是外商控制或投资后能对我国国家安全产生巨大威胁的行业,允许外商利用V I E架构隐蔽地投资于这些行业显然并非明智之举㊂换言之,不同于正面清单时代下我国外资禁止或限制中包含了过多实质不会影响国家安全的行业,经过立法者精挑细选作出的外资准入负面清单可以说与我国国家安全直接挂钩,若随意允许企业利用V I E架构规避负面清单,则可能会产生危害我国经济和社会安定的严重后果㊂4.V I E架构自身的风险与法律不确定性的恶性催化着眼V I E架构本身,该架构自身存在的风险及其法律不确定性所引发的恶性催化效果也使得负面清单时代下立法者对该架构监管上的犹豫不决显得并不合理㊂尽管在目前的V I E架构监管规则下,企业和投资者可利用V I E架构躲开国内的外资管制,但这种规避规则的 甜头 也伴随着各式各样的风险,这些风险所带来的负面影响使得我们很难去合理化V I E架构监管规则相对匮乏的立法现状㊂首先,从国家的角度来看,以规避外资准入规则作为主要目的之一而设计出来的V I E架构所引起最重要风险之一当然是国家安全层面上的风险㊂在当今地球村的时代,核心科技与产业影响着一个国家在国际市场上的竞争力,我国并也不例外㊂一旦这些重要的科技与产业被外国通过V I E架构所控制,这无疑会给我国的经济与社会带来重大的动荡㊂其次,从采用了V I E架构的企业本身来看,V I E架构的不确定性不仅使企业面临因突如其来的监管而产生的经营风险,其还实质上让许多企业遭受了损失㊂例如,近来有实证研究表明,与非V I E架构上市企业相比,使用了V I E架构在境外上市企业的债务融资成本相对较高[11]㊂除此之外,被做空(如澜起科技㊁新东方等)事件的频发也导致那些采用了V I E架构在美国上市的我国公司成了集团诉讼的常客,无形中增加了这些公司的运营成本㊂同时,当下立法者在V I E架构监管规则上犹豫不决还导致了V I E架构法律效力的不确定性,这种不确定性宛如V I E架构风险的催化剂,使情况变得更为糟糕㊂第一,法律效力的不确定性使得V I E结构下本就不稳定的协议控制模式更加摇摇欲坠㊂在公司之间的股权控制下,由于‘公司法“明确了多数决的行权规则,拥有多数投票权的股东可通过选任公司董事㊁参与股东大会等手段达到控制公司的目的㊂与此相比,V I E结构下的协议控制则更依赖于协议双方是否能够遵守协议的约定,这意味着该架构的控制链条上悬挂着一柄名为 违约风险 的利剑,其可能会因相对方一次撕毁合同的违约行为而被轻易切断㊂雪上加霜的是,V I E架构本身法律效力的不确定性还可能导致协议无效,这进一步撕裂了架构中本就脆弱不堪的控制401东北大学学报(社会科学版)第25卷。
我国协议控制(VIE)的监管问题分析
我国协议控制（VIE）的监管问题分析2000年，新浪赴美上市。
从监管现状来看，我国关于VIE模式仅有的现行法律法规已无法适应当前的市场要求。
在实践中，监管部门及法院对VIE模式的态度也较为模糊。
通过转变VIE模式监管理念、完善VIE模式上市监管和事后监管与救济制度等手段，可达到构建较为完善的VIE模式监管路径的最终目的。
标签：协议控制（VIE）模式风险;合法性;模式监管一、问题的提出在我国，公司想要在国内直接上市或者在境外直接上市都需要满足较为严苛的条件。
对于新兴的互联网行业、数字新媒体行业（TMT）来说，想要在运行初期达到要求是非常困难的。
既然不能直接上市，是否可以依靠外商投资获取发展资本呢？根据我国外资准入制度，像新媒体、互联网行业是限制外资进入的。
早在2000年，新浪赴美上市。
如图1，新浪上市前一年的财务状况不仅达不到国内上市的条件，更与海外直接IPO 要求差距甚远。
如果为了满足“四五六”（国内海外直接IPO的条件）要求，则新浪上市至少要延迟至2005年，寻求海外突破是唯一选择。
为了海外融资的需要，新浪找到了一条变通的途径（如图2）。
新浪通过VIE实现了在海外的上市，获得了发展的资本，最终也成就了其新媒体行业领头羊的地位。
此后，新浪模式随后被一大批中国互联网公司效仿，搜狐、百度等均以VIE 模式成功登陸境外资本市场。
[1]VIE架构带来了TMT产业的黄金十年。
但是，我们在充分享受VIE模式带来发展动力的同时，我们必须充分认识该模式，分析其中的风险并且合理监管。
二、协议控制之基本理论及监管现状“VIE结构”，即可变利益实体，也称为“协议控制”，即不通过股权控制实际运营公司而是通过签订各种协议的方式实现对实际运营公司的控制及财务的合并。
2015年初，商务部发布的《中华人民共和国外国投资法（草案征求意见稿）》（“草案”）中，VIE架构下的外商独资企业被定义为外国投资者，其对境内经营实体的协议控制，属于外国投资。
VIE架构下企业面临的风险及应对措施
VIE架构下企业面临的风险及应对措施随着数字化和信息化的不断发展，企业在VIE架构下面临着一系列的风险。
VIE架构（Variable Interest Entity）是一种通过一系列有限合伙企业（SPVs）和变动权益结构来进行跨境投资和经营的方式。
以下是VIE架构下企业面临的风险及应对措施。
1.法律风险：VIE架构的合法性和可执行性受到国内外法律制度的影响。
在一些国家/地区，政府可能通过法律或政策限制或禁止VIE架构。
同时，由于VIE架构的复杂性，一旦出现纠纷，可能面临多地法律体系的交叉和冲突。
应对措施：企业应在选择VIE架构前，充分了解和评估各国法律和政策的风险。
此外，建立专门的法律团队，确保架构合规性，以及随时跟踪和适应法律法规的变化。
2.违约风险：VIE架构下的企业通常需要与多个合作方、投资者和债权人进行复杂的合作和交易。
由于各方利益的复杂性和互相依赖性，若一方出现违约，可能会对整个VIE架构产生连锁反应，导致企业面临支付债务、诉讼甚至破产的风险。
应对措施：企业应建立完善的风险管理体系，充分评估各方的商誉和信用状况，在合作和交易前进行尽职调查，并制定合理的合作协议和风险分担机制。
另外，及时跟踪和管理潜在违约风险，减少对整个架构的影响。
3.经营风险：VIE架构涉及多个法人实体和业务板块之间的复杂运作，可能导致信息不对称、决策困难以及管理脱节等问题。
同时，由于VIE架构下企业通常面临跨境经营和管理，还会面临政治、经济和文化等方面的风险，如政策变化、汇率波动、监管风险等。
应对措施：企业应建立有效的信息沟通和协调机制，确保各个实体间的信息流通和决策对齐。
此外，建立跨境风险管理团队，及时了解和应对各种政治、经济和文化风险，优化企业的经营结构和业务布局。
4.资金风险：VIE架构下，企业通常需要在不同国家/地区进行资金募集和运作。
资金流动的不确定性和受限性可能导致企业面临资金链断裂、流动性风险以及支付和兑付风险等问题。
论述VIE结构是什么建立的过程中需要注意什么问题
论述VIE结构是什么建立的过程中需要注意什么问题VIE结构（Variable Interest Entity Structure）是一种在中国境内非国有企业使用的特殊组织形式，通常用于在境外上市。
VIE结构的核心是通过一系列层级公司之间的合同和协议，实现境内非国有企业的经营控制权在境外上市公司中的反映。
在VIE结构中，境内非国有企业通过设立境外SPV（Special Purpose Vehicle）公司，通过SPV与境外上市公司签订一系列合同（如协议、权益转让协议等），使SPV能够控制境内非国有企业的经营活动。
在建立VIE结构时，需要注意以下几个重要问题：1. 法律风险：VIE结构，尤其是其在中国法律和监管环境下的合法性和可执行性，存在一定的法律风险。
由于VIE结构并未明确获得官方批准，在未来可能面临政策变动和合规性问题。
因此，对相关法律和监管规定有清晰的了解，并寻求专业法律意见是非常重要的。
2. 合同和法律约束：VIE结构的有效性依赖于在境外上市公司与境内非国有企业之间签订的一系列合同和协议。
这些合同和协议需要具备法律效力，并能够保护境外上市公司的投资和控制权益。
确保这些合同在执行过程中得到充分履行，并能有效维护境外上市公司的利益至关重要。
3. 经营风险：由于VIE结构涉及到与境内非国有企业之间的合同关系，境外上市公司可能无法直接控制实际经营的企业。
这增加了经营风险，包括缺乏直接经营控制权、合同风险、可能的合作伙伴风险、监管风险等。
在VIE结构中运营的公司需要确保与境外上市公司之间的合规运营，以最大限度地减少经营风险。
4. 投资者保护：对于投资者来说，特别是对于境外上市公司的投资者，了解和评估VIE结构的风险非常重要。
需要仔细审查与VIE结构相关的信息披露，了解经营风险和法律风险，并进行充分的尽职调查和专业咨询，以便做出明智的投资决策。
由于VIE结构具有一定的复杂性和法律风险，建议在考虑使用VIE结构之前，寻求专业法律和财务咨询，并遵守相关法律和监管规定。
VIE评估与管理
VIE评估与管理
1、风险评估：国家相关部门对VIE结构采取默许的态度，目前并没有实质的可操作的明文规定。
一旦国家相关部委出台相应的规定，可能会对采取VIE
结构的公司造成影响。
2、外汇管制风险：利润在境内转移至境外时可能面临外汇管制风险。
例如2012年5月10日，世纪佳缘就在招股书中披露，其在中国境内开展业务的两大子公司之一北京觅缘信息科技有限公司(以下简称北京觅缘)未能如期取得国
家外汇管理局审批的外汇登记证，世纪佳缘因此未能完成对北京觅缘的首次出资。
根据中国法律，商务部签发的外商投资企业批准证书也将失效，而北京觅缘的营业执照将被北京当地的工商局吊销，它将不再是一个合法存在的法人实体。
3、税务风险：VIE结构的公司将会涉及大量的关联交易以及反避税的问题，也有可能在股息分配上存在税收方面的风险。
比如新浪就在其年报中披露，上市的壳公司没有任何业务在中国内地，如果非中国运营的境外壳公司需要现金，只能依赖于VIE向其协议控制方，及境内注册公司的分配的股息。
壳公司并不能保证在现有的结构下获得持续的股息分配。
4、控制风险：由于是协议控制关系，上市公司对VIE没有控股权，可能存在经营上无法参与或公司控制经营管理的问题。
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VIE模式在中国的法律监管分析摘要：VIE(VariableInterestEntity)模式本身既不是魔鬼，也不是天使，它只是华尔街精英们发明的无数金融和投资工具中的一种。
本文介绍VIE模式形成的原因、现状，简要分析其在中国现行法律法规框架下的法律风险，最后提出相关思考建议。
关键词：VIE模式协议控制合法性支付宝事件将潜行十年之久的VIE模式推向了风口浪尖。
2000年，VIE模式（也称“协议控制”）在新浪赴美上市时被首次采用，随后，搜狐、网易、百度等互联网公司均通过VIE成功实现上市。
VIE模式运转十年多，自然有其存在的合理性，但是否合法一直处于监管“灰色地带”。
VIE模式究竟是从何而来又将何去何从，已成为一个不得不思考的问题。
一、VIE及VIE模式VIE的英文全称是“Variable Interest Entity”，出自美国标准会计准则FIN46，意思是可变利益实体。
在VIE的架构下，投资者不是基于多数投票表决权而是通过协议来进行控制。
VIE本身对实际或潜在的经济利益缺乏控制权，由主要受益人(Primary beneficiary)通过协议进行控制。
学界对VIE并没有一个通行的、固定的定义。
根据FIN46条款，凡是满足以下三个条件之一的特殊目的实体（Special Purpose Entities-SPE或Special Purpose Vehicles-SPV）就是VIE：(1)实体主要由外部投资支持，实体自己的股东只有很少的（或没有）投票权；(2)实体的股东无法控制该公司；(3)股东享受的投票权和股东享受的利益分成不成比例。
一般来说，VIE模式由境外上市主体、境内外资全资子公司(Wholly Foreign Owned Enterprise)和VIE(持牌公司，外资受限业务牌照持有者)三部分构成。
境外上市主体会出于规避税收、注册便利、保密性、绕开监管等考虑，选择在英属维尔京群岛(BVI)、开曼群岛(Cayman Islands)等离岸中心注册，并通过在境内设立外资全资子公司来对境内持牌公司进行协议控制。
而境内VIE通过将其债务和权益转入境外上市主体而得以在境外融资。
通常签订的协议有借款合同、股权质押协议、独家服务协议、认股权协议和资产运营控制协议等。
通过这样的协议签订，使得境外上市主体成为VIE的实际控制人，VIE名则为内资企业，实则由外资掌控。
二、VIE模式在中国的法律监管现状从新浪网首创VIE模式成功登陆纳斯达克已有十多年的时间，VIE模式被广泛运用于多个领域的二百多家公司，但我国目前只有两个规章条文明确提到“协议控制”这一术语，一是2005年10月国家外汇管理局《关于境内居民通过境外特殊目的实体融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》；二是商务部2011年8月《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》。
这两者都属于部门规章，也均未针对VIE模式做出具体规范。
国家相关部门也一直对VIE模式持默许态度，通过十多年来采用VIE模式的互联网行业、教育行业和出版行业等的高速发展可以看出，外资通过VIE模式进入这些被禁止外商投资的行业，对这些行业的高速发展起着促进作用。
由于外资的进入大多数充当的是战略投资者的角色，它们的目的仅仅是通过对企业的培育在一定的退出机制下赚取庞大的利润，并无控制国内产业的目的，因此在一些外资限入和禁入行业引入采用VIE模式的战略投资者，在保证产业独立的前提下又能引进国外资金及先进的管理经营理念，是一个一举多得的措施。
正是这样的历史背景，导致了我国法律层面对VIE模式的监管几乎为空白，不监管，VIE模式风险逐渐凸显出来。
三、VIE模式在中国的法律风险VIE模式尽管借助“特殊目的实体(SPE)”、控制协议、VIE等多种手段来打造一个符合法律规则的架构，但也存在一个致命的缺陷，即对法律形式的高度依赖。
此外，协议控制相较于股权控制还有一个天然的弱势，即建立在合同基础上的法律关系永远存在合同一方当事人违约的风险，从而难以达到协议控制的目的。
正因如此，协议控制的链条实际上随时都有可能出现断裂。
若此情形发生，境外上市公司便会丧失对境内公司权益的控制，并进而失去利润来源，这将给境外投资者的利益带来颠覆性的影响。
最直接的是2011年6月支付宝公司单方面宣布协议废止，斩断境外协议控制而直接启动对境外投资者的补偿谈判，境外的投资者只能在道德上谴责支付宝的这种行为，接受补偿协议，在法律上找不出更好的救济。
（一）来自监管层面的风险我国民营企业境外间接上市采用VIE模式的主要动机是规避外资产业准入监管、并购监管、证券监管等一系列监管。
而采用VIE模式之所以能规避上述一系列监管，皆因监管法规中只有“股权”一词，而缺乏“协议控制”的规定。
但是，实践中，监管者并非像市场人士所期待的那样机械、形式主义地理解和适用监管法规，而是不时基于监管目的，奉行实质重于形式的理念，采取重实质轻形式的做法。
例如，一度在增值电信业务领域掀起波澜的自查自纠风波，就体现了行业监管部门对规避监管行为的关注。
2006年7月，原信息产业部发布了《关于加强外商投资经营增值电信业务管理的通知》，明确要求“境内电信公司不得以任何形式向外国投资者变相租借、转让、倒卖电信业务经营许可，也不得以任何形式为外国投资者在我国境内非法经营电信业务提供资源、场地、设施等条件”。
该通知虽然未直接提及“协议控制”字眼，但已经把VIE模式推向了一种比较尴尬的境地。
又如，对于VIE模式能否规避2011年8月《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》的适用，从而免于商务部的并购审批，实践中也一直存在争议。
尽管市场人士包括律师基于《规定》关于并购的定义坚称《规定》仅适用于股权并购和资产并购两类并购，但《规定》第１条第２款明确规定：“当事人不得以外商投资企业境内投资或其他方式规避前述要求”。
也就是说，该款规定完全可以覆盖境外上市“特殊目的实体(SPE)”通过境内外商独资企业所实施的任何旨在实质控制其境内运营实体的行为，包括对后者财产、运营、利润分配等方面的控制。
因此，一旦监管者严格实施《规定》，VIE模式将是水月镜花。
此外，还有一些境外间接上市监管法规也已经明确提及协议控制概念，并将其与股权控制等同视之。
例如，国家外汇管理局2005年发布的《关于境内居民通过境外特殊目的实体融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》对返程投资的定义中已经包含了股权控制、协议控制等形式。
《通知》同时明确了控制的含义，即将控制界定为境内居民通过收购、信托、代持、投票权、回购、可转换债券等方式取得“特殊目的实体(SPE)”或境内企业的经营权、收益权或者决策权。
这个宽泛的控制定义比股权定义更全面地揭示了返程投资的本质，从而极大地压缩了市场主体规避监管的空间。
（二）源于合同层面的风险合同一方当事人违约是所有合同都面临的信用风险，这也是协议控制相对于股权控制最大的缺陷。
在境外间接上市的协议控制中，虽然境内外商独资企业可根据股权委托代理合同取代创始人行使其在境内运营实体中的股东权利，但创始人仍然为境内运营实体之名义股东，可依据《中华人民共和国合同法》第410条随时解除股权委托代理合同。
此外，若境内运营实体的控股权易主，新控股股东也完全可以拒绝承认股权委托代理合同。
虽然控制协议明文限制创始人转让其在境内运营实体的股权，但无法排除因债务纠纷或离婚析产而发生法院强制执行及转让股权的情形。
需要指出的是，合同一方当事人的违约或者机会主义行为因控制协议本身存在的规避法律瑕疵而更容易实现。
《合同法》第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效 (3)以合法形式掩盖非法目的……（5）违反法律、行政法规的强制性规定。
”因此，旨在规避我国外资产业准入监管、并购监管或者证券监管的控制合同可能被法院认定为无效。
此外，《合同法》第54条第1款还规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销 (2)在订立合同时显失公平的。
”通常情况下，控制协议是在创始人及机构投资者的操控下签订的，旨在控制境内运营实体并将经济利益输送给境外上市主体，因此境内VIE成为牌照中心、成本中心、运营中心，而境外主体成为投资对象、利润中心，这对境内运营实体显然不公，很难摆脱显失公平的嫌疑。
这就意味着，无论是创始人还是接手境内运营实体的新股东，均可利用控制协议的上述瑕疵拒绝履行义务。
如果失去他们的配合，控制协议将成为一纸空文，毫无意义。
四、VIE模式在中国完善法律监管的思考VIE模式的广泛运用无疑在很大程度上促进了我国急需资金的互联网等行业的快速发展。
对我国而言，如何平衡有效监管和经济利益的关系，解决VIE模式所带来的法律风险，就成为对境外上市企业监管的难题。
我们应正确理解并合理利用VIE模式并从以下方面完善VIE模式的法律监管，以便更好地利用国际资本市场，保障VIE模式中各方的合法权益。
第一，从法律层面上对“特殊目的实体(SPE)”及“协议控制”等概念一统规定，以期统一相关概念的含义和认定标准，确保实践操作的稳定性和统一性。
2005年国家外汇管理局出台的《关于境内居民个人境外投资登记及外资并购外汇登记有关问题的通知》、《国家外汇管理局关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》及2006年8月商务部出台的《关于外国投资者并购境内企业的规定》均对“特殊目的实体(SPE)”的含义作出规定，且上述各文件的规定并未统一。
加之，2011年8月《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》虽将“协议控制”纳入监管范围，但该《规定》的效力等级相对较低，适用范围较窄。
因此，各方面应对“特殊目的实体(SPE)”及“协议控制”等作出统一的、更高层次的法律规定，对“特殊目的实体(SPE)”及“协议控制”的含义和认定标准等内容进行明确规范，以避免各方在理解和运用时发生差异。
此外，还可试图将“协议控制”作为“特殊目的实体(SPE)”返程投资的一种方式予以规定，从而弥补其在法律规定方面的漏洞和不足。
第二，对“协议控制”方式的适用范围作出明确的规定。
VIE模式产生于存在行业准入限制的境内企业赴境外上市过程中，为境内企业将其资产注入境外“特殊目的实体(SPE)”提供了便利。
但商务部《关于外国投资者并购境内企业的规定》出台后，VIE模式便进一步成为境内企业规避商务部审批的一条便利途径而被广泛运用于教育类等禁止或兼职外商介入的行业。
因此，有关部门宜出台相关规定，明确VIE 模式的适用条件及范围，对于禁止或限制外商介入的行业及有意规避有关政策监管的，境内企业不得采用VIE模式的方式将境内资产注入境外“特殊目的实体(SPE)”。
第三，加强对“协议控制”方式的监管。