《商标法》关于“商标的使用”定义条款由来、含义及其评价

《商标法》关于“商标的使用”定义条款由来、含义及其评价

作者：张伟君

来源：《中国知识产权》2016年第04期

自从2013年修改后的《商标法》第四十八条对“商标的使用”进行了重新定义，增加“商标的使用”是“用于识别商品来源的行为”的限定后，我国各级法院在商标纠纷案件中频频据此对一方当事人的行为（特别是侵权纠纷案件中的被告使用涉案商标的行为）是否构成“商标使用”或者“商标性使用”进行分析。且不说这些判决中的说理和分析正确与否，首先需要搞清楚的是：所谓的“商标使用”或“商标性使用”的概念是怎么来的，它们究竟是何意思？本文试从第四十八条规定的立法演变过程，来看看第四十八条规定的“商标的使用”是否等同于“商标性使用”；司法实践中，法院到底是在哪些意义上去适用该规定的；“商标性使用”（用于识别商品来源的行为）的规定是否必要。

“商标的使用”定义条款所处位置怪异

2013年《商标法》第四十八条所处的位置十分奇怪，该条置于“第六章商标使用的管理”之下的第一个条文，如果按正常的立法技术来判断，理该是对该章中“商标的使用”行为的界定，然而从其表述“本法所称商标的使用”来看，该定义又显然是适用于整部《商标法》的。事实上，该条文的前身，即2002年的《商标法实施条例》就在最前面开宗明义地进行了规定：“第三条商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。”

那么，按常理应该在《商标法》第一章总则加以规定的“商标的使用”定义，为何会挪到第六章中去呢？笔者以为，这跟我国《商标法》最初规定该条款的目的有关。

作为对抗“撤三”请求的“商标的使用”

早在1983年的《商标法实施细则》第二十条第二款中，就已经出现了该条款的身影：“对有《商标法》第三十条第（4）项行为的，由地方工商行政管理部门报请商标局撤销其注册商标。对商标的使用，包括用于广告宣传或展览。”而《商标法》第三十条第（4）项就是“连续三年停止使用”的行为。显然，这个规定的目的是在于强调在“广告宣传或展览”等商业活动中使用商标，也是“对商标的使用”，可以作为使用的证据来对抗“撤三”的请求。

1993年的《商标法实施细则》第二十九条第二款延续了上述逻辑：“前款所指商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他业务活动。”而前一款是指“对有《商标法》第三十条第（4）项行为（即连续三年停止使用）的，任何人可以向商标局申请撤销该注册商标”。只是修订后的实施细则进

一步明确了：除了在“商品”或“服务”上使用商标之外，在“商品包装或者容器以及商品交易文书上”使用商标，也都属于“商标的使用”，可以对抗“撤三”的请求。

同时作为商标专用权排他使用范围的“商标的使用”

到了2002年的《商标法实施条例》，事情起了变化。2002年的《商标法实施条例》第三十九条第二款不再界定“商标的使用”，而改为界定“使用的证据材料”：“前款所称使用的证据材料，包括商标注册人使用注册商标的证据材料和商标注册人许可他人使用注册商标的证据材料。”也就是说，这里只是明确：无论是商标权人自己使用还是许可他人使用，都属于“对商标的使用”而用来对抗“撤三”的请求。至于具体什么是“商标的使用”，则如前所述，放在《实施条例》的最前面（第三条）加以界定，适用于整部“商标法和本条例”，但其具体的规定和1993年的《实施细则》没有任何变化。

笔者以为，这是立法者意识到：在上述规定的“商标的使用”行为中，无论是将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，还是将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，既适用于“商标使用的管理” ——构成对抗“撤三”意义上的使用（积极使用行为），也适用于“注册商标专用权的保护”——构成商标侵权的使用行为（消极使用行为）。因此，需要将该规定凸显出来，统领整部《商标法》及其《实施条例》。

所以，从商标专用权“使用范围”的角度来理解“商标的使用”的定义，就应该可以得知：对商标的“使用”的界定，主要是为了明确：在哪些“商业活动”中在涉案商品上使用商标的行为构成侵权。而这样的商业活动，既包括“加工制造”涉案商品的活动，也包括“销售”涉案商品的活动，还包括“出口”涉案商品的活动以及对涉案商品进行“广告宣传”的行为等等。因此，无论是在“生产”的商品上使用涉案商标，还是在“销售”或者“出口”的商品上使用涉案的商标，以及在商品“广告宣传”中使用涉案商标，都属于商标专用权所控制的“使用行为”，都构成“商标的使用”。

商标法第三次修改中的曲折变化

一、规定在“商标专用权的保护”中，明确“足以使相关公众认识其为商标”

2003年《商标法》第三次修改工作启动后，修订草案几易其稿，但上述关于“商标的使用”的界定一开始似乎未见诸修改稿中。直到笔者见到的一份标记为2009年4月28日的修改稿中，关于“商标的使用”的界定赫然出现在“第七章商标专用权的保护”中，其中第六十条“商标的使用”作出了这样的规定：

“商标的使用是指在商业活动中，将商标用于以下情形，使相关公众认识其为商标：

（一）用于商品、商品包装或者容器；

（二）用于服务或者与服务有关的物件上；

（三）用于商品或者服务交易文书上；

（四）用于商品或者服务的广告宣传、展览以及其他商业活动中；

（五）用于图像、影音、电子媒体或者其他媒介物；

（六）以其他方式使用，足以使相关公众认识其为商标。”

这个规定确实是一个崭新的变化。首先，将对“商标的使用”的界定的主要目的，从长期以来的为“商标使用的管理”服务，转换为为“商标专用权的保护”的服务。应该说，这反映了对“商标的使用”问题在认识上的一个深化；其次，除了保留和完善原有的“商标的使用”的含义之外，似乎强调了“商标的使用”是“使相关公众认识其为商标”的一种使用。

但是，这个规定存在着较大的问题。首先，这其实是将“商标的使用”行为（即将商标用于以下情形，强调的是使用的具体行为表现或者说使用的“方式”）与“作为商标”（即使相关公众认识其为商标，强调的是使用的标识具有商标的功能和性质）相提并论了。其次，一个标识是否能“作为商标”来使用，这不是“商标的使用”行为所能决定的，而是取决于该标识是否具有识别能力和显著特征——换句话说，这是是否符合商标的构成要件的问题，而并非是否为“商标的使用”的问题。而作为商标的构成要件，《商标法》已经另有明文规定，无需在此重复。

二、规定在“商标使用的管理”中，删除了“足以使相关公众认识其为商标”

2009年形成《商标法（修订稿）》送审稿呈交国务院法制办时，上述修改稿中关于“商标使用”的规定又有了重大的变化：从第七章（商标专用权的保护）回到了第六章（商标使用的管理），并且删除了“足以使相关公众认识其为商标”的要求，规定在该稿的第五十一条中（该条的位置此后一直没有变化，并最终出现在2013年《商标法》第四十八条中）：

“商标的使用是包括将商标用于：

（一）商品、商品包装装潢或者容器；

（二）服务或者与服务有关的物件上；

（三）商品或者服务交易文书上；

（四）商品或者服务的广告宣传、展览；

（五）互联网、通讯网络等电子媒体或者其他媒介上；

（六）其他商业活动中。”