法理学答案2

1．法律行为：所谓法律行为，是人们所实施的、能够发生法律上效力、产生一定法律效果的行为。它包括合法行为与违法行为、（意思）表示行为与非表示行为（事实行为）、积极行为（作为）与消极行为（不作为）等。

2．权利滥用：权利滥用的规定始自罗马法，定制于法国的人权宣言，后来随着拿破仑法典吸收了这个制度而演变为举世公认的权利行使原则，我国宪法第51条也对此予以了明确规定。权利滥用，是指权利人在权利行使过程中故意超越权利界限损害他人的行为；它由四方面要素构成：权利滥用的主体是正在行使权利的权利人；权利滥用的客体是国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由与权利；权利滥用的主观方面是权利人损人利己的故意；权利滥用的客观方面是有危害他人权利和利益的后果发生的行为。权利滥用是违反法律的行为，一经认定，其法律后果是，被滥用的权利归于消灭，由于权利滥用而造成损害须引起相应法律责任的承担。

3.法制现代化：法制也同样面临着一个从传统型向现代型的历史变革。这个转型、变革的过程，就是法制现代化的过程。法制现代化过程的性质和特征主要表现在以下若干方面：从历史角度来看，法制现代化是人类法律文明的成长与跃进过程。从基本性质来看，法制现代化是一个从人治社会向现代法治社会的转型过程，是人治型的价值——规范体系向法治型的价值——规范体系的变革过程。人治与法治这一对变项涵盖了传统法律与现代法律之间的根本分野，构成了区别这两类不同的法律价值系统的基本尺度。法制现代化与法治是内在地结合在一起的。

4.法治：法治（rule of law）是一种久远的意识形态、治国方略、社会文化现象，现代意义上的法治是与人治（德治）相对而言的，它要求确立善法之治、法律至上、权利对权力的控制、权利与自由保障、法律普遍性等思想观念，良好的法治是实体要件与形式要件的统一。亚里士多德所谓“已成立的法律获得普遍服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律”的名言就分别指明了法治的形式与内容两个方面的规定。法治的形式要件包括：法制统一性、法律普遍性、规范有效性、司法中立性、法律职业化，以及法律的公开、明确性、非溯及既往等。法治在实体内容上还要符合一的价值基础和价值取向，例如：体现人民主权原则、尊重与保护基本权利与自由原则、法律面前一律平等原则等。

1．权利：就其存在形态来讲，有应有权利、法定权利和实有权利三种。作为法律上的权利是指规定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的、主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段或资格。

2．法律移植：所谓法律移植，是指特定国家（或地区）的某种法律规则或制度移植到其他国家（或地区）。法律移植过程和目标，是在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律（包括法律概念、技术、规范、原则、制度和法律观念等），使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。法律移植的对象或范围包括：外国的法律、国际法律和惯例。

3．法律实现：是指法律要求在社会生活中被转化为现实，是法律实施的过程性和法律实效的结果性相结合的一个概念，其目的就是将人们的行为纳入统一的秩序之中。

4、法律程序：是指从事法律行为做出某种决定的过程、方式和关系，表现为人们遵循法定的时限和时序并按照法定的方式和关系进行法律行为。

1.简述（有权）法律解释的适用原则及其方法类型

法律解释是对具有法律效力的规范性法律文件的说明。为确保法律的统一实施与不断发展，法律解释应坚持以下原则：合法性原则、合理性原则、法制统一原则、历史与现实相统一的原则，分为一般解释与特殊解释，一般解释包括：语法解释、逻辑解释、系统解释、历史解释、目的解释、当然解释；特殊解释包括：按解释尺度区分的字面解释、扩充解释、限制解释，和按解释自由度区分的狭义解释和广义解释。

2.简述正当法律程序的思想渊源及其作用

法律程序是指人们进行法律行为所必须遵循或履行的法定的时间与空间上的步骤和形式。正当法律程序与正义密切相关，作为程序正义或诉讼正义的形式正义思想，它起源于古老的“自然公正”原则及其自然法观念。在近代英国，“自然公正”概念通常表示处理纷争的一般原则和最起码的公平标准，它包含两项最低限度的程序公正标准：一是任何人不能作为自己案件的法官；二是任何一方的诉词都要被听取。并非所有的程序都是正当的（正义的），法律的正当程序（程序正当）只是到近代以后才被作为法律原则确定下来。正当法律程序的作用表现在：一是权利的重要保障；二是权力的必要限制；三是弥补实体规则的不足；四是制度设计的基石。

3.为什么说法律是“意志性”与“规律性”的统一？试简要分析说明

（1）这是有关法的本质问题的基本观点，法律的意志性在法学史上存在着诸多法学家的观点，如神意论、理性论、公意论、阶级意志论等，法的意志性表现在法律对社会关系有一定的需要、理想和价值，但法的意志性决不是立法者的任性，它要求立法者揭示其自然法的客观必然性；（2）法律还是要受到现实的物质生产力等经济条件的客观规律性所决定；（3）法律不等于规律本身，规律是客观的，而法律却反映着立法者的意志性因素，包括立法者的主观能动性和创造性。

4.简述法律与道德的区别与联系

道德是人们关于善恶、荣辱、正义与非正义、公正与偏私等观念、原则和规范的总和。法律与道德之间存在着相互的渗透关系。首先，道德现象有其丰富法律意义，体现在：一是某些道德规范往往具有法律效力，显示了道德的法律性；二是法律也体现了一定的道德精神及其基本道德价值判断，显示了法律的道德性。但是，法律与道德毕竟是两种不同的社会现象；法律由国家制定和认可，具有国家强制性，而道德却是通过人们的自觉遵守通过内心信念进行调整；法律更多调整人们的外部行为，道德更多强调人们行为动机的善恶，具有内在调整性；法律以法律规范存在为调控依据，而道德却不一定需要成文规范的存在，它对于法律调控不及的相关领域如情感、动机都起着调节作用；法律规范侧重权利、道德规范侧重义务；法律调节讲究现实、道德规范讲究理想。

四、简答题(每题6分，共4题24分)

1、简答法律的规范作用。

法律的规范作用是指法律作为出自国家的社会规范所具有的告示、指引、评价、预测、教育和强制等规范作用。其中，法律的告示作用是指法律的颁行告示人们国家对于人们应当如何行为的意见和态度；法律的指引作用是指法律通过规定人们的权利、义务和法律责任，给人们的行为提供确定性或不确定性的指引。法律的评价作用是指法律作为一种行为的标准和尺度，具有判断、衡量人们的行为是否合法的作用；法律的预测作用是指人们可以根据法律的规定，预先知晓或估计到人们相互间将如何行为，进而做出行动安排和计划；法律的教育作用是指通过法律的颁行和宣传教育活动，对人们在法律知识、情感、认同方面产生的影响，也指法律的实施对本人和他人今后的行为所产生的影响；法律的强制作用是指法律通过制裁违法行为，加强法律的权威性，保障人们的正当权利。

2、简答法律行为的构成要件。

所谓法律行为，是人们所实施的、能够发生法律上效力、产生一定法律效果的行为。它包括合法行为与违法行为、（意思）表示行为与非表示行为（事实行为）、积极行为（作为）与消极行为（不作为）。法律行为的构成要件是指法律规定的一个行为成为法律行为的要素，包括主观要件和客观要件两个方面：法律行为构成的主观要件包括行为意志，即人们基于需要、受动机支配、为达到目的而实施行为的心理状态；行为认知，即行为人对自己行为的法律意义和后果的认识。法律行为构成的客观要件包括行为的外在表现、行为的方式、行为所具有的法律结果