合同编制过程常见问题及解答

合同编制过程常见问题及解答

在合同法律审查过程中，我们发现承办部门在合同编制过程中存在以下较为常见的问题。为进一步规范合同签订和评审工作，提升合同文本编制质量，防范合同管理风险，现将常见问题及管理措施进行总结、整理，请合同承办部门尤其是合同承办人员在今后的合同拟定过程中注意规避下列问题。

一、合同用语问题

1.“约定”与“规定”混用

解答：“约定”指双方经过协商达成的一致意见。一般用作“合同约定”、“双方约定”；而“规定”指的是法律法规等的强制性规范中的规定，一般用作“根据XX法规定”。

2.“制定”与“订立”不分

解答：“制定”是指国家机关通过立法活动产生新的法律规范；“订立”是指双方或多方把商定的事项用书面形式肯定下来。一般用作“制定法律”、“订立合同”、“订立条约”。

3.“甲方”与“乙方”误用

解答：甲方与乙方互换位置，则直接导致合同双方权利义务的转移，必须引起重视，注意规避。

如在专业分包合同中约定：“甲方不得自行采购应由乙方供应的材料/设备用于分包工程，否则视为甲方违约，乙方有权解除合同并要求甲方承担由此造成的一切损失。”该合同中我方是甲方，分包方是乙方。实际上，该约定误用了甲方与乙方。误用

甲方与乙方后，导致本应约束乙方的条款却对我方形成了约束，且我方丧失了解除合同的主动权，同时须承担对乙方的违约责任。

二、合同范本使用问题

1.不使用合同范本

解答：住房与城乡建设部或者公司等有合同范本的，必须使用合同范本（因特殊情况无法使用范本的，必须说明原因）。

2.不能正确使用合同范本

如合同中约定“由于发包人原因引起的暂停施工造成工期延误的，承包人有权要求发包人延长工期和（或）增加费用，并支付合理利润。”

解答：通用合同条款中的“和（或）”，是供使用人根据自身情况在使用时予以选择的。对“和（或）”应该在专用合同条款中从以下3种情形中作出明确的选择：（1）承包人有权要求发包人延长工期和增加费用；（2）承包人有权要求发包人延长工期；（3）承包人有权要求发包人增加费用。

3.对合同范本修改过的未注明

解答：合同承办部门在使用合同范本时，如果需要对范本进行修改，则必须对修改的情况进行说明，详细说明原因及目的。如此，则可保障合同评审的效率，以免耽误各项业务合同的及时签订。

三、合同条款问题

1.合同缺少解除条款、违约条款、争议解决条款

解答：上述条款属于合同必备条款，缺一不可，请承办部门仔细检查条款的完整性。

2.合同条款内容前后矛盾或重复

解答：合同承办人员必须认真审查，确保合同前后表述内容的一致性。

3.争议解决条款约定不清楚或无法律效力

（1）合同中约定“与合同有关的一切争议，双方可以提交某仲裁机构进行仲裁，也可以向人民法院提起诉讼。”

解答：最高人民法院《关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第七条规定“当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。”由此可知，申请仲裁和提起诉讼只能选择其一。

（2）合同中约定“与合同有关的一切争议，提交仲裁机构仲裁。”这里既未约定仲裁机构所在地，也未约定具体的仲裁机构。

解答：最高人民法院《关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第六条规定：“仲裁协议约定由某地的仲裁机构仲裁且该地仅有一个仲裁机构的，该仲裁机构视为约定的仲裁机构。该地有两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效。”

（3）合同中约定“与合同相关的一切争议可以向人民法院提起诉讼。”但是，对于向哪个地区的法院提起诉讼未做明确约定。

解答：《民事诉讼法》第二十三条规定“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”第三十四条规定“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定”。

由上述规定可知，若在合同中未约定管辖法院或管辖法院约定不明确的，在出现纠纷时只能向被告住所地或者合同履行地提起诉讼。而这两个地方的法院不一定是对我方有利的法院，出现纠纷时我方往往处于被动地位，以致给公司造成损失。因此，在合同中必须明确约定有利于我方的管辖法院，确保能够有效维护公司合法权益。

另外，分包合同中应当明确合同签订地为诉讼管辖地，合同签订地原则上为公司或子公司注册登记地址。

四、标前协议、分包合同违法违规

（1）部分标前协议中直接约定：我方只提取x%的管理费、我方派驻人员的工资由合作方发放等。

（2）部分分包合同中约定，我方将主合同的义务全部转给分包方。如“在乙方承诺全面履行甲方与发包人签订的主合同（含补充协议）中‘承包人’（即本合同中甲方）全部责任和义务的条件下，甲、乙双方就XX事宜协商一致，并订立本合同”。

解答：标前协议、分包合同必须使用公司的范本。上述分包

合同的约定实质上是一种转包行为，违反法律以及集团股份公司管理禁令。因此，在标前协议、专业分包合同或者劳务分包合同中都不能进行此类违法的约定。