《刑法期末复习资料》重点.doc

罪刑法定

• 三、基本内容

（一）形式的侧面

1.法律主义（禁止习惯法）

2.禁止溯及既往

3.禁止类推

4.禁止绝对的不定期刑

（二）实质的侧面

1.明确性原则

2.刑罚法规内容的适当性原则（禁止处罚不当罚的行为；禁止残酷的刑罚）

•（一）形式的侧面

1.法律主义（禁止习惯法）

（1）基本含义

（2）习惯法在我国的状况

a.刑法第90条

b.刑法第258条重婚罪、刑法第236条奸淫幼女型的强奸罪；刑法第128条的非法持有枪

支罪

•（二）实质的侧面

1.明确性原则

（1）基本含义：规定犯罪的法律条文必须清楚明确，使人确切了解违法行为的内容，准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围，以保障该规范没有明文规定的行为不会成为该规范适用的对象。

（2）空白罪状、罪量要素和兜底条款的明确性问题

・兜底条款的明确性问题

1.刑法第115条：放火、决水、爆炸、投毒或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公

私财产遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

2.故意传播突发传染病病原体、醉酒驾车肇事后继续冲撞、私设电网、盗窃井盖伤人？？

•刑法第225条非法经营罪

违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

（-）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及箕他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；

（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

•（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为

1.非法买卖外汇。

2.非法经营出版物。

3.非法经营电信业务。

4.在生产、销售的饲料中添加盐酸克伦特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的物品。

5.非法经营互联网业务。

6.非法经营彩票。

7.非法经营非上市公司股票

8.违法国家规定，适用销售类终端机具（POS机）等方法，以虚拟交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金

9.擅自发行基金份额募集资金

•10.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》

第七条违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，具有下列情形之一的，属于非法经营行为“情节严重”，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚：（-）个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在二万元以上的；

（二）单位非法经营数额在十五万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的。

实施前款规定的行为，数额达到前款规定的数额五倍以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。

• 2.刑罚法规的适当性原则（实体的正当程序原则）

（1）禁止处罚不当罚的行为：禁止过度犯罪化

（2）禁止残酷的刑罚：禁止罚不当罪（比例原则）

•（1）禁止处罚不当罚的行为：

禁止过度犯罪化

a.犯罪化的基本原则

b.我国的犯罪化与非犯罪化

•（2）禁止残酷的刑罚：禁止罚不当罪（比例原则）

a.罪刑相适应

b.死刑

• 2.形式解释论的基本主张

•主张对犯罪构成要件进行形式的解释，在构成要件的解释上，在进行处罚的必要性或者合理性的实际判断之前，应当从具有通常的判断能力的一般人是否能够得出该种结论的角度出发，进行形式的判断。

•陈兴良教授认为，“在我国刑法理论中，由于长期以来受到社会危害性理论的影响，实质合理性的冲动十分强烈，形式合理性的理念十分脆弱”，为此，他主张，当二者间发生矛盾时，我们固然可以通过完善立法，将具有社会危害性的行为确认为犯罪；但“在司法活动中，当实质合理性与形式合理性发生冲突时，我认为应该选择形式合理性而放弃实质合理性。唯此，才能坚守法的独立价值，才能通过法律实现社会正义。在这种情况下，虽然牺牲了个案公正，使个别犯罪人逍遥法外，但是法律本身的独立价值得以确认，法治的原则得以坚持，这就可能实现更大程度的社会正义。”

• 3.实质解释论的基本观点

•实质的解释论（又称实质的犯罪论）认为，强调形式上的罪刑法定原则是不充分的，构成要件符合性的判断不可避免地含有实质的内容在内，即某种行为是否构成犯罪应该从处罚的必要性和合理性的角度进行判断。因此，对刑罚法规和构成要件的解释应该从处罚必要性和合理性的实质角度进行，总之，实质的解释论者主张的是实质的刑法解释。

•张明楷教授是“实质解释论”的代表人，在他看来，形式合理性与实质合理性的冲突主要

表现在两个方面，其一，实质上值得科处刑罚的行为缺乏形式的规定。其二，形式上规定着的行为实质上不值得处罚，对于第一个冲突，应该在不违反民主主义与预测可能性的前提下，对刑法作扩张解释，以将该类行为纳入处罚范围；对于第二个冲突，则应该通过实质的犯罪论将不具有实质可罚性的行为排出在刑法之外, 从而尽可能使形法法治与实质法治实现优势互补与利弊互克。

• 4.两种解释论的差异

（1）解释理论上的差异

A刑法立场的迥异：罪刑法定原则与社会危害性理论

B解释方法上的不同：文义解释与扩张解释

C构成要件论的差异：形式的构成要件论与实质的构成要件论

•（2）具体解释上的差异

A.冒充军警人员抢劫（第263条加重处罚事由）：真军警抢劫也是冒充军警人员抢劫吗？

B.故意毁坏财物罪（第275条）：效用侵害说一一有形侵害说一一物质的毁损说》》》高买

底买他人股票是否构成毁坏？

C.嫖宿幼女（最高15年）具有第236条规定的加重处罚情节的，是否可以强奸罪（包含

奸淫幼女）处罚（10年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑）？

• 5.赞成形式解释论、反对实质解释论

（1）坚守罪刑法定原则

（2）法治发展阶段的考量

・四、罪责的要素

（一）责任能力（罪责能力）

（二）不法意识（违法性认识）

（三）期待可能性

•（一）责任能力（罪责能力）

1.责任能力的本质一一判断不法与否的能力，并依此辨识而实施行为的控制能力。

2.责任能力的类型

（1）完全责任能力

a.刑法第17条第1款：已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。

b.刑法第18条第1款：精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，

经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗；在必要的时候，由政府强制医疗。

第18条第2款：间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任。

•（2）限制责任能力

a.刑法第17条第2款：已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重

伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的,应当负刑事责任。

b.刑法第17条第3款：已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。

c.刑法第17条之一：已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚;过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。

d.刑法第18条第3款：尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应

当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。