杨立新 怎样写法学论文
论侵害配偶权的精神损害赔偿责任(杨立新)
论侵害配偶权的精神损害赔偿责任杨立新中国人民大学法学院教授上传时间:2007-11-3关键词: 配偶权/离婚/侵权行为/精神赔偿内容提要: 在离婚过错损害赔偿制度中,作为侵权行为的客体是配偶权中的相互扶养、扶助权及同居权。
侵害配偶权民事责任经历了将破坏婚姻关系认定为侵害夫权、侵害名誉权、侵害配偶权行为之演变。
确立侵害配偶权精神赔偿制度是婚姻关系的内在要求、民法属性的直接反映、保护离婚当事人合法权益的需要。
重婚、实施家庭暴力等侵害配偶权的行为导致离婚的,应承担赔偿责任。
一、作为侵权行为客体的配偶权配偶权作为侵权行为的客体,具有自己的特点。
这主要表现在配偶权内容的复杂性,而其大部分内容不能作为侵权行为的客体。
例如,夫妻姓氏权,在我国夫妻各自使用自己姓氏的法律制度下,不存在侵害一方姓氏权的问题。
关于住所决定权,我国实务采用共同协商的办法,且受户籍制度的约束,因而对于住所决定权发生的争议,一般也不以侵权行为法调整。
关于平等从业权,在我国目前情况下,配偶双方基本上都参加工作,产生争议的可能性不大,一般也不以侵权行为法调整。
配偶权中的相互扶养、扶助权和同居义务,具有相对权的性质,作为侵权客体,其特点是,侵权行为的主体有双重性,一是负有义务的一方当事人,即配偶的一方;二是配偶以外的第三人对负有义务的配偶一方进行侵害,造成该方配偶不能对对方配偶履行义务,使对方配偶的权利遭受损害。
从纯粹的侵权法角度上说,这种侵害配偶权行为是指后者,例如,侵害配偶一方身体造成残废或死亡,使受扶养一方配偶扶养权的丧失,构成侵权行为。
此种侵权行为,《民法通则》第119条已有明文规定,最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》的司法解释也有明确规定。
配偶一方与第三人串通,或者第三人强制配偶一方,不尽扶养义务,亦构成侵权行为,有共同意识联络的,还构成共同侵权行为。
第三人侵害配偶一方权利,致使其不能向对方配偶履行扶助义务或同居义务的,难认其为侵权行为,应依其他法律调整。
21世纪中国民法发展展望(杨立新)
21世纪中国民法发展展望杨立新中国人民大学法学院教授上传时间:2002-12-27中国民法的发展,经历了古代法时期的中华法系、近代法时期的由律变法和20世纪后期的法律现代化,已经积累了丰富的经验,在世纪之交的时刻,迎来了全面实现民法现代化的新世纪。
民法立法:由分散转向统一,民法典诞生后继续发展新中国建立之后,民法典的起草工作,在艰难曲折的道路上前进。
直至20世纪80年代中期,在改革开放的新形势下,民法典的起草工作正式提上议程。
但是,令人遗憾的是,立法者决定将完整的民法典分割成若干个民法的部门法,各个分别制定、公布、实施。
由此,中国民法就由一个完整的基本法,变成一个由《民法通则》统帅的,由《合同法》、《担保法》、《婚姻法》、《收养法》、《继承法》等单行法集体构成的民事法律群。
这种民法典分散的现状,不符合民法立法的规律,不适应社会主义市场经济的发展需要,也不利于保护公民、法人的民事权利。
在21世纪即将开始的时候,国家立法机关决定立即着手制定民法典,使中国民法立法由分散转为统一。
21世纪中国民法立法的最突出特点,就是民法立法的法典化。
中国民法典首先是一部完整、统一的民法基本法。
它将顺应世界民法发展的潮流,选用最先进的编制体例、最科学的民事制度,内容完整,内部和谐统一,全面概括总则、人身权法、物权法、债权法、知识产权法、继承法、亲属法、侵权行为法的内容,成为国家法律体系中最具权威的基本法律。
除此之外,这部民法典的总则部分还要适应“民商合一”的立法潮流,能够统领民法的特别法,即商法的各个部门法,如破产法、票据法、海商法、保险法等等。
其次,中国民法典的基本内容,将全面加强对民事主体的民事权利的规范和保护。
重点按照两条线索进行。
一是全面规范民事主体的民事权利体系,确认现行立法已经确立的人身权利和财产权利,补充现行立法欠缺,保护民事主体必不可少的人身权利和财产权利,改变现行立法中确定的并不准确的那些人身权利和财产权利。
杨立新民法总则的新理念
杨立新民法总则的新理念民法总则的新理念一、《民法总则》规定民事法律行为的新理念(一)“民事法律行为”概念之明确在《民法通则》中,民事法律行为有一个上位的概念,叫“民事行为”。
在“民事行为”的概念下才有民事法律行为,然后还有无效的民事行为和可撤销、可变更的民事行为;合法的民事行为才叫民事法律行为。
这是我们起草《民法通则》时候的一个误解。
法律行为或者民事法律行为,这是德国人创造的一个概念,指的是两个人之间或几个人之间,其中一个人做出的、能够发生法律关系的意思表示行为。
这个行为不是分为民事行为和民事法律行为两类,它本来就是同一个法律行为;法律行为当中存在有效的、无效的、可变更、可撤销的法律行为。
我们误打误撞地把民事行为和民事法律行为这两个概念用了31年了,这一次是彻底把它改过来了:民事法律行为就是一个大的概念,其中包含有效的、无效的、可撤销的、效力待定的民事法律行为。
这样,尽管我们没有恢复使用德国法上的“法律行为”,但是我们现在用民事法律行为称谓它,也是可以的。
当然,在制定《民法总则》过程当中,最开始的时候也仔细讨论了一下到底要不要在法律行为前加“民事”两个字。
我们这么多年来一直用民事法律行为,好像民法才叫民事法律行为,其他法律当中可能也有叫法律行为的,最后决定还是叫民事法律行为,主要原因还是相沿成习。
这个倒是无关大局,但是从理论体系上要弄清楚,不要再使用民事行为这个概念,也不要再用无效的民事行为、可变更的民事行为、效力待定的民事行为,不是这样的。
(二)“可变更的民事行为”之废止无论是《民法通则》的规定还是《合同法》的规定,它在讲相对无效民事行为的时候,都说其后果是两个,即可变更和可撤销。
可变更、可撤销的民事行为,就是说,当一个行为具备可变更、可撤销事由的时候,给权利人一个权利,可以主张可变更,也可以主张撤销。
能够主张可变更的最好不要去主张撤销,这是《合同法》的原则。
当一个行为已经成立之时,它是可变更、可撤销的,变更该民事法律行为以后,这个法律行为还存在,它还可以往前走;但是一旦撤销了,这个法律行为就没有了,双方之间法律关系就终结了。
杨立新之论作为抽象人格权的自我决定权
上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题论作为抽象人格权的自我决定权杨立新中国人民大学法学院教授 , 刘召成中国人民大学法学院博士研究生关键词: 人格权;自我决定;意志人格;权能;抽象内容提要: 自我决定权是权利人针对自己具体人格要素进行自我决定和塑造的权利,其性质是对于具体人格权权能进行抽象的一种相对独立的权利,以保护权利人的意志人格为目的。
具体内容包括对于生命、身体、健康和姓名的塑造与决定。
对于自我决定权的侵害表现为欺诈、胁迫和未履行告知义务,侵害自我决定权产生实际损害的要进行完全赔偿,未产生实际损害的,要对于权利人自我决定机会的丧失进行象征性赔偿。
一、引言日本的“X教派”教徒手术输血侵权案,突破了传统人格权法的保护范畴,确立了对患者针对自己人格特征予以自我决定的权利进行保护的先例,在促进人格权的发展方面具有重要意义。
“X教派”的忠实教徒A罹患肝脏肿瘤,就诊于东京大学医科学研究所附属医院,患者A在就诊时明确表示因输血违背自己的宗教信念而拒绝接受伴有输血的医疗行为,但是在接受肝脏肿瘤摘除手术的时候,医生对她实行了伴有输血的医疗行为,手术成功。
该患者后来得知自己在医疗过程中被输血的消息后,精神上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题极度痛,遂对医院及医生提起损害赔偿之诉。
后来,该患者在诉讼中死亡,由其继承人继承诉讼。
日本东京地方法院1997年3月12日第一审认为,为救他人的生命而进行的输血行为,乃属于社会上的正当行为,以无违法性为由驳回原告的诉讼请求。
第二审法院认为,因医师违反说明义务,以致于患者的自我决定权受到侵害,因此被告的行为构成侵权行为,判令被告赔偿原告55万日元。
第三审法院即最高裁判所第三小法庭认为,患者认为输血会违反自己宗教信念而明确拒绝伴有输血的医疗行为的意思时,该意思决定权应为人格权之内容,医院对此意思决定权应予以尊重。
在本案的上开事实下,手术时除输血以外别无其他救命方法。
论杨立新的民法思想
杨立新教授是著名的民法学者,特别在侵权法、人格权法领域可谓持牛耳者。
研究杨立新教授有关侵权责任法的学术思想,对当今的立法及理论研究均有重大意义。
本文主要从侵权法、人格权法方面、对其学术思想进行了总结,并兼及这些思想对当下的可能启示。
杨立新,1952年生于吉林省通化市,中共党员,现任中国人民大学法学院教授、博士生导师、民商事法律科学研究中心副主任。
最高人民法院民事审判庭审判员、审判组长,最高人民检察院民事行政检察厅厅长,并担任中国法学会婚姻法学研究会副会长等职务,并长期从事司法实践、法学理论研究和教学工作,对债权、物权、诉讼法等均有深入的研究。
著有《侵权法论》、《人身权法论》、《侵权损害赔偿》、《侵权行为法》、《合同法总则》等专著数十部,在《中国社会科学》、《法学研究》、《中国法学》等学术刊物发表论文200余篇,其率先倡导的“民商法判解研究”在学术界和司法界都有广泛的影响。
2004年8月4日,应邀担任东营市中级人民法院顾问。
一、侵权法思想研究杨立新教授的侵权法思想不但具有本土性和实用性,更为重要的是实现了侵权法体系化展开和类型化研究的结合。
杨立新教授的侵权法思想主要分为侵权责任构成论、侵权行为类型论、侵权责任形态论和侵权损害赔偿论四个方面。
(一)侵权责任构成论1、一般侵权行为与特殊侵权行为的理论。
主要观点包括:我国《民法通则》规定的侵权行为一般条款是概括一般侵权行为的一般条款i,而不是全部侵权行为;处理一般侵权行为适用过错责任原则;侵权责任构成要件是违法行为、损害事实、因果关系和主观过错;举证责任在原告,原告须对侵权责任构成的四个要件举证证明;侵权责任形态是为自己的行为负责,即自己责任形态。
2、侵权特别法及其适用规则。
侵权特别法是指国家立法侵权普通法以外的法律中有关侵权行为的特别民事法律规范的总和。
早在上个世纪80年代末他率先提出了“侵权特别法” ii 的概念,并进行了系统研究。
侵权特别法实体法的适用原则是:特别法优于普通法原则;新法优于旧法原则;综合平衡原则。
法学专家(杨立新)12
当事人状告法院的几点思考李女士的11岁女儿被罪犯强暴,法院在判决书上竟将其姓名公然予以披露,这是一个侵害人格权的侵权行为。
一个人的有关性行为方面的活动,属于隐私的范围。
尤其是一个未成年幼女被罪犯强暴的经历,更是重大隐私。
它涉及到一个人的名誉,涉及到一个人的人格尊严,必须予以严密保护。
如果将这样的重大隐私泄露出去,将会给受害人的名誉造成重大损害,造成终身都无法挽回的影响。
对此不能有丝毫的疏忽。
因此,《中华人民共和国未成年人保护法》第30条明确规定:“任何组织和个人不得披露未成年人的个人隐私。
”人民法院在审理涉及到公民个人隐私的案件时,法律规定不得公开审理,就是为了保护诉讼参与人的人格权,尤其是对当事人隐私权的保护。
在法院的具体规定上,在公开的法律文书中,也要特别注意涉及隐私的案件中对受害人隐私权的保护,一定要将受害人的姓名隐去,不得公开披露。
涉及到未成年人的隐私问题则更要慎重,不得有丝毫的偏差,保证受害人不因为审判行为而使其受到新的损害。
一份法院审理奸淫、猥亵幼女案的判决书上,在16位未成年受害人中将15位的名字隐去,惟有李女士女儿的名字赫然出现,我猜想这一定是由于法院的工作人员在制作判决书上出现了疏忽所致。
试想,如果是必须公开李女士女儿的名字,为什么其他15名未成年人就不公开,而一定要公开这一个受害人的名字呢?因此可以断定,法院是有过错的。
因此,李女士代理自己的女儿向法院起诉,应当是有道理的。
法院的这个司法行为确实侵害了受害人的隐私权,应当承担侵权责任。
在这样的案件中,大概有以下几个问题要研究:第一,法院可不可以当被告。
在诉讼领域,法院是诉讼法律关系主体,是诉讼法律关系中的具有主导地位的裁判者。
但是,在民事领域,在涉及到民事权利争议中,在法院作为一方当事人的时候,法院就可以作为被告,只是在这个时候,这个被诉的法院不能再作为裁判者,而仅仅是一个当事人。
在国内,法院作为权属争议案件的被告的并不鲜见,最高人民法院也有作为被告应诉的经历。
侵权责任法理解与适用(杨立新).
侵权责任法理解与适用杨立新(2010年 1月 2日•北京各位朋友:大家好!今天我给大家介绍刚刚通过的《中华人民共和国侵权责任法》, 《侵权责任法》是在 12月 26号通过的,在这次会议上通过的时候,一共有 139票赞成, 10票反对, 15票弃权, 这样一个通过的比例,我觉得还是非常满意的,因为我们看到《侵权责任法》这部法律,它在各方面的利益表现得都比较突出,各方面的利益冲突也比较明显, 在这样一种情况下, 《侵权责任法》能够这样一个高票通过,说明大家对这个法律是非常拥护的。
一、理解和适用侵权责任法要注意的问题(一侵权责任法在民法中的地位我首先介绍一下《侵权责任法》在民法当中的地位。
《侵权责任法》在民法当中究竟是一个怎么样的地位?它是一个民事权利的保护法。
我们看到一部《民法》,首先应该是总则部分,然后要规定人身权和财产权这样一些权利, 最后在民事权利受到侵害以后, 怎么样去保护?怎么样去救济?那么这一部分就是《侵权责任法》所要承担的任务。
所以,我们都认为《侵权责任法》就是一个民事权利的保护法,是一个民事权利受到损害的救济法。
(二侵权责任法的逻辑结构《侵权责任法》这一部法律,我们怎么去理解它,我想是不是应该是这样?那就是说, 《侵权责任法》,现在我们一共是 12章,在这 12章当中,是不是可以把它分成两部分,第一部分就是关于总则方面的规定,那我们看到, 《侵权责任法》并没有把它分成总则和分则,但是在它的具体内容上,从它的逻辑结构上看,它是分成总则和分则的,那么这样, 从第一章到第三章这一部分, 这一部分规定的主要内容应该总则部分的内容, 那么总则部分的内容是什么?就是关于《侵权责任法》一般性规定,就是在处理所有的侵权责任纠纷案件适用的这样一些法律规定。
从第四章到第十一章, 这一部分主要规定的是特殊侵权责任, 相当于什么呢?相当于一个《侵权法》的分则,在这一部分里面,一个一个去规定具体的侵权责任,特殊侵权责任,它的规则是什么,它的责任形态是什么,它的责任是怎么去承担,所以这一部分当中,主要是讲具体问题。
论侵权责任的补充责任(杨立新)
论侵权责任的补充责任杨立新中国人民大学法学院教授上传时间:2004-1-14[基本案情]2002年1月26日下午,某市家润多超市的广告氢气球系着红色的飘带,脱离了控制,飘摇到了该市桃林镇学区联校的上空,很多学生驻足观看。
学区联校学生方勇飞、李龙等7名学生从学校围墙的缺口跑出来,拉扯氢气球的飘带,使氢气球落地,又往塘坝上拉。
村民方国良赶过来与学生对拖,双方僵持嬉笑。
这时,氢气球突然燃烧爆炸,致使方勇飞和李龙受伤,其他2名学生受轻微伤。
方勇飞伤害后果为头面部、颈部、双手背烧伤,伤残六级;李龙伤害后果为头面部、双手烧伤,伤残十级。
方勇飞和李龙以家润多超市、金叶广告公司和桃林镇学区联校为被告起诉,请求三被告连带承担侵权责任,赔偿10.5万元。
[判决结果]法院经过调查认定,方勇飞虽在学校受伤,但他因双休日无须到校,桃林镇学区联校对其在校外的行为不具有监护义务。
但是,学校作为教育管理义务机关,明知氢气球易燃易爆,在众多学生围观、争抢氢气球的情况下,不予及时制止,对须到校的李龙应承担次要责任,依照《民法通则》第126条规定适用过错推定责任,判决其承担1394.12元。
家润多超市无法证明自己没有过错,其疏于广告管理监督,应承担主要民事责任。
两原告为初一学生,系限制民事行为能力人,对损害后果的发生应当承担一定的民事责任。
金叶广告公司没有责任。
这个案件从总体上说,法院的判决是不对的,只要的错误在于混淆了侵权责任中的连带责任与补充责任的界限,对应当承担补充责任的学校判决承担了连带责任,在责任的性质上出现了错误。
因此,无论判决学校承担多少责任,都因为违背它所应当承担的责任的性质的规定性,都不符合侵权行为法的法理。
结合本案,本文着重研究侵权行为的补充责任问题。
一、侵权行为补充责任概述一般认为,在违反安全保障义务的侵权行为中,违反安全保护义务的一方当事人承担的侵权责任,就是补充责任。
这一点,可以从人大常委会审议的民法草案侵权责任法编的规定中看出来。
论“物权法草案”的中国特色(杨立新)
论“物权法草案”的中国特色杨立新中国人民大学法学院教授上传时间:2006-2-27《中华人民共和国物权法》草案(以下简称“物权法草案”)自2005年7月公开征求意见以来,受到了各界的好评。
其中获得好评之一的,就是“物权法草案”所具有的鲜明的中国特色。
可以毫不夸张地说,“物权法草案”立足于我国改革开放的胜利成果和大好形势,总结改革开放以来所积累的政治、经济和法律的丰富经验,借鉴国外物权法立法的经验,把有中国特色社会主义中关于财产的归属和利用关系,用条文的形式表现出来,上升到法律的高度,充分体现了中国社会主义和谐建设的特色,是一部极为有中国特色的物权法。
那些认为我国“物权法草案”是照抄照搬西方国家的物权法的奇谈怪论,真的是毫无事实根据的无稽之谈。
事实上,在开始起草“物权法草案”的时候,曾经有人提出过制定民法典的物权法,不能背叛德国物权法的传统。
那时候,我们就尖锐地指出,我们起草的是中国物权法,而不是德国物权法,因此,德国物权法尽管在世界各国的物权立法中是好的,具有先进性,但是,德国物权法的立法经验仅仅是中国物权法所要借鉴的立法例之一,不能照抄照搬别国的物权法,也不能照抄照搬德国的物权法。
在今天,我们通观“物权法草案”的全文,可以确定不移地说,中国“物权法草案”是一个独具特色的物权法。
本文通过对“物权法草案”内容的分析,就以下几个方面,论述“物权法草案”的中国特色,并且要在“物权法草案”的进一步修改中,使这些中国特色能够保留下来,并且进一步完善,使正式通过的《物权法》能够成为中国社会主义和谐社会建设中,调整财产关系的根本性法律,发挥更大的作用。
一、规定国家所有权、集体所有权和私人所有权的所有权立法结构,是“物权法草案”最基本的中国特色“物权法草案”最基本的中国特色,就是把所有权的立法结构分为国家所有权、集体所有权和私人所有权,也就是学者所说的所有权“三分法”。
[1]这在各国物权法的立法中,是独具特色的。
论分别侵权行为_杨立新
—————— ——————— ———— ——— ①Haben mehrere durch gemeinsames Handeln, sei es als Anstifter, Th?ter oder Gehülfen, eien Schaden verschuldet, so haften sie als Gesammtschuldner.
行为与半叠加的分别侵权行为。
关键词:分别侵权行为;概念;内涵;外延;多数人侵权行为
中图分类号:D913.7
文献标识码:A
文章编号:1000-2987(2014)01-0110-12
我国侵权责任法理论和实践通常将分别侵权行 为称作无过错联系的共同加害行为或者无意思联络 的数人侵权行为。我们依照《侵权责任法》第11条和 第12条规定,主张将其改称为分别侵权行为,并与共 同侵权行为、竞合侵权行为和第三人侵权行为一道, 构成多数人侵权行为体系。本文对此概念的命名和 界定提出以下新看法。
1980年代初,学者们在讨论共同侵权的构成要 件时,有的学者否定意思联络为共同侵权行为的本 质要件,承认客观的“共同行为”为共同侵权行为[3], 认为共同侵权行为的“客观特征”,即“各主体的行为
— — — — — — — — — — —— — — — — 收稿日期:2013-05-19 作者简介:杨立新(1952-),男,山东长岛人,中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员、博导,中俄人文合作协同创新中心首
1986年《民法通则》颁布之后,通说认为共同过 错是共同侵权行为的本质要件,共同故意构成共同 侵权行为,共同过失也构成共同侵权行为,《民法原 理》一书对“共同致人损害”的分析[6],《民法教程》[7]、 《中国民法教程》[8]等著作都对共同侵权行为(共同过 错)有深入的讨论,但对分别侵权行为则基本没有论 及。这样的做法,与大陆法系通行的作法相同,即从 逻辑上推论,不符合共同侵权行为本质要件的数人 侵权就是分别侵权行为。
一般人格权及其民法保护(杨立新)
一般人格权及其民法保护杨立新中国人民大学法学院教授上传时间:2002-3-15案情介绍原告张某某系湖北省体委招待所职工,其家用电话号码为5807407。
1994年10月4日,被告南京玉环燃气电器用具总公司武汉销售公司在武汉市的主要街道上悬挂推销"玉环牌"热水器的横幅广告,印上的联系电话号码为5807407。
自此以后,张某某家的电话铃声不断,异常忙碌,从早上6点半至晚上11点,都有电话打进,尤其是午休时更甚,严重干扰了张某某一家的正常生活。
据调查,该广告系武汉销售公司委托武汉市南山广告公司制作,由于其疏忽,将武汉销售公司的电话号码5807404,误制作成5807407。
张某某以武汉销售公司为被告起诉,要求被告停止侵害,消除影响,登报道歉,并赔偿精神损失4000元。
受诉法院追加南山广告公司为第二被告,进行审理。
对本案的不同意见一种意见认为,本案二被告的行为构成侵权,其行为侵害的客体是公民的人身权,由于被告的过失,致使原告的人身合法利益受到侵害,故应比照《民法通则》第120条规定,承担精神损害赔偿责任。
另一种意见认为,本案被告的行为不构成侵权责任,原因是我国《民法通则》对于人格权的保护,明文规定的只有姓名权、名称权、肖像权、名誉权,荣誉权。
电话号码印错,致使原告家的电话不断,对原告的权益有损害,但不能确定侵害的是什么具体的人格权,因而不能以人身权认定行为的侵害客体。
由于其侵害客体不明确,因而不能确认该行为构成侵权责任。
[1]作者的观点我们认为,本案二被告的行为构成侵权责任,其侵害客体是一般人格权。
一、一般人格权的概念和特征一般人格权是指公民和法人享有的,概括人格独立、人格自由、人格尊严全部内容的一般人格利益,并由此产生和规定具体人格权的基本权利。
一般人格权与具体人格权相比较,具有以下法律特征:1.主体普遍性。
一般人格权的主体,是普遍主体。
一般人格权的主体既包括公民,也包括法人,所有主体一律享有,且公民和公民之间、法人和法人之间一律平等。
侵害意志自由的侵权行为(杨立新)
侵害意志自由的侵权行为杨立新中国人民大学法学院教授上传时间:2004-11-13杨某是浙江省某县居民,与父母一起居住。
一天,突然接到发自黑龙江的一封电报,声称杨某在黑龙江某县工作的哥哥遭遇车祸生命垂危,速去探望。
杨某及其父母听到这个消息,精神上受到严重打击,立即购买火车票,赶往黑龙江当地。
当三人到达杨兄住地的时候,发现杨兄在家里好好的,没有发生任何事情。
一家人惊魂未定,急问何故,才知道杨兄与他人发生纠纷,该他人为了愚弄杨兄及其家人,编造谎言,给杨某及其父母发电报。
杨某与其父母受其愚弄和欺骗,不仅造成了星夜赶乘火车急赴黑龙江的财产损失后果,而且使其精神遭受严重的损害。
这种侵权行为使受害人的意志自由受到侵害,构成侵害意志自由的侵权行为,行为人应当承担侵害意志自由的侵权责任。
盗用、假冒他人名义,以函、电等方式欺骗或者愚弄他人,侵害自然人意志自由,造成其财产、精神损害的,应当承担侵权赔偿责任。
这就是,意志自由是人身自由的组成部分,自然人的意志(思维)不受干涉、不受限制、不受约束,通过不正当手段使权利人的意志或者思维受到限制、干涉、约束的,即为侵害意志自由的行为。
对于这个问题,最高人民法院在《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见(试行)》第149条作过规定,效果是好的。
存在的问题是,在法律适用上,这一解释规定适用名誉权保护的法律,不够准确。
对于这种侵权行为应当直接认定为侵害意志自由的行为,不必再类推适用名誉权的法律规定来保护意志自由。
侵害意志自由权的侵权行为的主要表现,就是诈欺和胁迫。
诈欺是故意以使他人陷入错误为目的的行为;胁迫是故意以不当的目的和手段预告凶险而使人产生恐怖的行为。
在历史上,欧洲萨克逊民法确认诈欺行为为侵权行为,法国民法、瑞士民法以及德国现行法,也都认为诈欺行为为侵权行为。
我国台湾民法在解释上,也认为诈欺与胁迫是侵害自由权的侵权行为。
我们认为,诈欺和胁迫,均妨碍、干涉、限制自然人正当的思维,致使其陷入错误的观念,属于侵害意志自由权的违法行为。
论统一撤销权概念
上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题论统一撤销权概念杨立新中国人民大学法学院教授 , 王伟国关键词: 私法/撤销权/统一界定内容提要: 各种私法性质的撤销权散见于民法中。
现有的民法学研究常见对某种具体情形的撤销权做出探讨,对撤销权间的区别探讨很多,而将民法中散见之撤销权加以归纳并为撤销权概括一个统一的定义,尚属罕见。
通过对撤销权追根溯源和在我国法律中的具体表现加以梳理,可以发现:撤销权乃体现了民法几大基本原则的一个重要概念。
本文试图挖掘撤销权中蕴涵的价值并对撤销权进行统一的界定。
“撤销”一词,在民法上时常运用,且有不同的含义。
法人的撤销、监护人的撤销等,均系使某种法律资格归于消灭;失踪宣告的撤销、死亡宣告的撤销,系指取消某种决定。
这两类场合的撤销,均归授予法律资格或者做出决定的国家机关,属司法权力或行政权力的活动。
与此不同,民法上民事行为的撤销,是指民事主体通过行使撤销权,使民事行为的法律效力溯及既往地归于消灭。
此处的撤销权系一种归属于具体民事主体的民事“权利”,而非“权力” [1]205。
本上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题文所论撤销权仅指后者,为了明确区分,可以表述为私法性质的撤销权。
以下所论皆在此种意义上使用撤销权的概念。
现有的民法学研究常见对某种具体情形的撤销权做出探讨,特别是对债权人的撤销权和意思表示瑕疵方的撤销权论述较多,偶见对二者作比较的也主要是从二者的区别而言 [2]。
将民法中散见之撤销权加以归纳并为撤销权概括一个统一的定义,依笔者短浅视野所及未能得见。
事实上,经过梳理,我们即可发现,撤销权是体现了民法几大基本原则的一个重要概念。
关于撤销权的性质可谓众说纷纭,诸多著述主要围绕其性质探讨,而鲜有论及其体现的民法价值以及各具体撤销权间的共性。
本文不求对其性质做出探讨,而希冀从另外的视角,即试图挖掘撤销权中蕴涵的价值并对撤销权进行统一的界定。
一、撤销权的源起撤销权制度源于古罗马法撤销之诉(actio Pauliana,德语所谓Anfechtungsklage,法语所谓Actionrevocatoire,由法语译为“废罢诉权”),此诉讼系罗马五大法学家之一保罗( Paulus)所创,故以其名名之。
杨立新丨人格权是民法的确定性概念
杨立新丨人格权是民法的确定性概念“民法人格权编”立法研究(1)人格权是民法的确定性概念中国人民大学民商事法律科学研究中心主任杨立新在民法分则中独立规定人格权编,是绝大多数民法学者的共识,当然也有部分民法学者主张民法典不能单独规定人格权编,这是不同学术意见的表达。
不过,有的学者提出民法典不能单独规定人格权编的一个新理由,是人格权概念具有不确定性,人格权的民法表达只能表现为规范碎片化。
这样的说法是不科学的,人格权是民法的确定性概念,正因为目前对于人格权的民法表达表现为规范碎片化,才应当在民法典编纂中单独规定人格权编。
认为人格权为不确定法律概念的依据,是在民法典上,人格权的民法表达未成规范体系化而是碎片化,同时,对于人格权问题的讨论,在我国已有20乃至30年的历史,如果算上近现代,民法理论上对人格权问题的讨论和分析有长达百余年之久。
到目前为止,究竟什么是人格权都还在争论不休,搞不清楚人格权的概念或范畴,哪怕仅仅是人格权的边界都没有确定。
“民法人格权编草案”在表达形式和内容上以人格权的不确定性为基础,并试图构建一个相对独立的体系,就如同没有打好地基的大厦。
这意见并不正确。
正像该学者所言,近现代以来,民法理论对人格权问题的讨论已达百年之久,怎么会使人格权的概念仍然是一个不确定概念呢?欧陆民法暂且不说,只说我国近百年的民法历史。
我国自清末“西法东渐”以来,就继承了欧陆民法体系,先后有《大清民律草案》、《民国民律草案》和《民国民法》,就已经借鉴了欧陆民法的人格权概念,并形成人格权的类型体系。
1933年,胡长青教授指出:人身权分为人格权及身份权。
人格权者,存于权利人自身上之权利也,举凡生命权、身体权、自由权、姓名权及名誉权者属之。
(胡长清:《中国民法总论》,商务印书馆1933年版,第41页)1949年,龙显铭教授出版《私法上人格权之保护》,全面、系统地阐释了人格权法的概念和类型体系,是中国近代以来第一部人格权法的学术专著,认为人身权可分为人格权与身份权两类,前者乃谓与人之人格相始终而不能分离之权利,亦即以人格的利益为内容之权利,如生命权、身体权、自由权、名誉权等是。
法学院学生怎样写毕业论文 By 杨立新(中国人民大学法学院 教授)
2008年3月1日法学院的学生是研究、学习法律的。
无论是本科生、硕士研究生还是博士研究生,凡是学习法律和研究法律,都离不开写作论文。
尤其是在毕业的时候,每一个法学院的学生都要写作毕业论文,都存在一个怎样写作毕业论文的问题。
我做这个题目的报告,就是用我在学习、研究民商法中怎样写作法学论文,以及在做法学院教授的工作中,怎样指导法学院学生写作毕业论文的经验和体会。
希望对大家能够有所帮助。
第一部分关于毕业论文的选题法律的学习和研究,以及写作法学论文,最重要的是选题。
一般的学习法律者除外,凡是涉及到法律要深入做的时候,那么,无论确定专门的学习、研究方向,还是写作论文、谋划长篇巨制,都首先面临的是选题的问题。
法学院学生写作毕业论文,同样也是这样。
因此,法学院学生写作毕业论文,首先要确定好选题,然后才能开始进行毕业论文的搜集资料、谋篇布局、开始写作。
不然的话,上来就写,写完了就撕,很难写出好的作品,毕业论文也就很难过关。
有些同学经常到了开题的时候,找到我,央求说,老师给我出一个题目吧!可是,论文题目不是那么好出的,而且学生自己究竟对什么问题感兴趣、有积累,并不完全清楚,还是要靠学生自己好好地进行选题。
一、作毕业论文选题的一般考虑法学院学生,尤其是硕士研究生,在开始进行学习的时候,首先就是要确定自己的研究方向。
在指导硕士研究生合博士研究生的研究和学习刚刚开始的时候,第一件事就是要确定研究的方向。
例如有的学生愿意做抽象的民法研究工作,我给他确定民法总论的研究方向。
为什么要给他确定这个方向,就是因为我对他的学习和研究很了解,他对民商法的基本问题都是很精通的,基础很好,尤其是处理具体问题,应用民商法的理论得心应手,这也使他在同学中的威信很高。
这个同学是很有才气的,要研究一个一般的题目是很不成问题的。
所以,选择民法总论这个方向给他,既有难度,他又是能够胜任的。
还有一个同学,他的特点是修养很好,基础很好,特别是在哲学的层次上,有很敏感的感觉,也是很有前途的。
共同侵权行为及其责任的侵权责任法立法抉择(杨立新)
共同侵权行为及其责任的侵权责任法立法抉择杨立新中国人民大学法学院教授上传时间 :2006-10-27摘要:最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》对共同侵权行为及其连带责任作出了新的规定, 其中主要涉及到的是共同侵权行为本质特征究竟是主观说还是客观说问题, 以及连带责任应当遵循何种规则的问题。
这些规定都与传统的规则有所不同, 在制定侵权责任法的时候, 应当如何抉择?本文的意见是:可以选择共同侵权行为的本质特征的关连共同主张,但是不能采用新的连带责任规则。
关键词:共同侵权行为连带责任关连共同规则制定民法典的侵权责任法已经迫在眉睫, 几乎进入读秒阶段, 但是对于如何规定共同侵权行为及其侵权连带责任却仍没有引起学者的重视。
尤其是在最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中对共同侵权行为及其连带责任作出了具体的司法解释之后,在这个问题上引起的混乱,是必须在制定侵权责任法的时候予以澄清和解决的, 应当作出一个抉择。
因此,本文对此提出自己的意见,以期在民法典的侵权责任法中, 对共同侵权行为及其侵权连带责任作出一个准确、妥善的规定。
一、提出和研究共同侵权行为及其连带责任问题的缘由我国大陆民法关于共同侵权行为及其连带责任的规定,是规定在《民法通则》第 130条。
这个条文的内容是:" 二人以上共同侵权造成损害的,应当承担连带责任。
" 这一规定简明、准确,几乎是无可挑剔的。
如果要找毛病的话,就是规定得太简单了,没有规定具体的规则,也没有规定共同危险行为。
经过了十几年的司法实践,在 2003年 12月 26日公布、 2004年 5月 1日实施的最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 ,对这个问题作出了较为详细的解释,这就是该司法解释中的第 3条至第 5条。
正是由于这三个条文的规定, 就在本来简单明了的《民法通则》关于共同侵权行为及其连带责任的问题上,极大的复杂化了。
论中国传统法治中的依法治国思想(杨立新)
论中国传统法治中的依法治国思想杨立新中国人民大学法学院教授上传时间:2007-4-5皇权高于法律,法律屈从于皇权是中国传统法治最基本的特征,这也是中国传统法治的糟粕之处。
去其糟粕,我们也会发现中国传统法治中蕴含着极为丰富的依法治国思想。
这些思想对于我们全面实施依法治国具有重要的借鉴意义。
一、法大于权的法律至上思想众所周知,中国在历史上是一个典型的君主专制、皇权至上的国家。
皇帝被奉为“真命天子”,言出法随,口含天宪。
尽管如此,我国古代还是有一些政治家、思想家及一些明智的执政者大胆提出了法律高于权力、大于权力,要求一切执政者都必须在法律范围内活动的思想。
他们认为:第一,法比权大。
《管子·任法》里说:“君臣上下贵同皆从法,此谓大治”。
君民包括君主在内的一切人都遵从法,这才叫大治的社会。
《管子·君臣上》还说:“有道之君道,善明设法而不以私妨者也。
而无道之君,既已设法,则含法而行私者也”。
韩非提出:“明言之道,一法而不求智”。
(韩非子·五蠹》)即贤明君主的治国办法,一贯依法治国而不依赖个人才智。
宋代叶适提出:“人主之所恃者法也,固不任已而任法,以法御天下”(《水心别集·君德一》)强调应把法律置于权力之上。
第二,法治重于礼治、人治。
早在先秦时,儒法两派的冲突,就由礼法之争、刑德之辩,最终形成“治人”与“治法”的尖锐对立。
儒家崇尚教化,主张以礼治国,认为“礼之所兴,众之所治也;礼之所废,众之所乱也”。
(《礼记·仲民燕居》)他们所尊崇的礼,主要是政治行为和道德行为规范,即“君君臣臣父父子子”一类伦理纲纪。
统治者按礼所强调的道德人格去做,就能“人正则国治”,这就必然导致人治而非法治,即“有治人,无治法,⋯⋯得其人则存,失其人则亡”。
(荀子·君道》)百姓按礼的约束去做,就决不会犯上做乱。
法家的主张与此相反。
他们绝不相信仅凭道德说教和示范作用就可以治理好国家。
论民事侵权的论文
论民事侵权的论文论民事侵权的论文论民事侵权的论文一、侵权行为概述(一)侵权行为的概念依据《中华人民共和国民法通则》第106条之规定,是指公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人的财产、人身,依法应承担民事责任的行为,以及法律特别规定应当对受害人承担民事责任的其他致害行为。
杨立新教授对侵权行为的特征作了详细准确的解析。
第一,侵权行为是一种违法行为。
第二,侵权行为是一种过错的行为,只有法律特别规定的情况下,才不要求侵权行为的构成须具备主观过错的要件。
第三,侵权行为是包括作为和不作为两种方式的侵权形式。
第四,侵权行为是应当以损害赔偿为主要形式,同时也包括其他形式的民事责任的行为。
上述四点全面、准确的揭示了侵权行为的概念内涵。
中国人民大学王利明教授对侵权行为的描述是“侵权行为是指行为人侵害他人财产和其他合法利益,依法应承担民一责任的行为。
”(二)侵权行为的类型侵权行为所侵犯的合法权益内容不同,因此侵权行为也就有着不同类型,大致有以下几种分类:1、以实施侵权行为的主体数量划分,可以将侵权行为分为单独侵权行为和共同侵权行为。
2、依据侵权行为所侵害的客体不同划分为四种:(1)侵害生命健康权的行为。
(2)侵害人格权益的行为。
(3)侵犯财产权的行为。
(4)侵害知识产权的行为。
第三种,根据传统理论划分,将侵权行为划分为一般侵权行为和特殊侵权行为。
(三)侵权行为与犯罪行为的联系与区别侵权行为是民事违法行为,而犯罪行为则是刑事违法行为,二者在性质上有着本质的不同。
1、法律依据不同。
犯罪行为是实施了触犯刑律的行为,应受到刑罚处罚,其所适用的是刑法。
而侵权行为是违反了民事法律规定。
2、社会危害程度不同。
犯罪行为是具有社会危害性的行为,不具有社会危害性的行为,不能成为犯罪行为。
侵权行为则不必具有社会危害性,只要损害了他人的合法权益就构成侵权。
3、侵害客体不同。
犯罪行为侵害的客体包括全面的社会关系,而侵权行为所侵害的客体主要分为是人身权和财产权两大类。
杨立新:我是怎样学习法律的
我是怎样学习法律的杨立新(中国人民大学法学院教授、博士生导师)编辑给了我这个题目,我感到一片茫然,不知道应该怎样说才好。
真要说起我是怎样学习法律这个问题,还是有一点特色的。
不过,知道中国这几十年历史的人,在听到我说的故事以后,会很感叹,认为有一点传奇色彩;不了解这段历史的人,在听了我的经历以后,会提出我是怎样混进法学界的疑问,因为学习法律基本上是没有这样的经历的。
既然要说说这个题目,我就介绍一下实际情况。
一、边实践,边学习我是在1975年从部队复员回来之后,到法院工作的,从此也就走进了法律的殿堂。
在这之前,我是从家乡的初中毕业,然后到农村插队,到部队参军,这段经历是5年。
因此,我的真实学历,这时候只是初中,而且是“文革”中毕业的初中。
到了法院的时候,我23岁,有朝气,有魄力,什么都敢做,但是什么都不懂。
例如,参加案件的讨论,不知道大家说的是什么;让自己办案,不知道应当怎样阅卷,怎样询问当事人和证人。
就是法院说的法言法语,也听不懂。
其实,就是人走进了法律的殿堂,思想上没有一点法律的概念。
不过,那时候到司法机关工作的都是这样,谁也不笑话谁,谁都是一点一点学习起来的。
按照中国的传统,做法律工作就在实践中学,边工作边学。
有一个非常好的条件,那就是我们的这个法院有一个很好的基础,在三十几个人的法院中,就有十一名“文革”之前毕业的名牌法律系大学生,其中有1956年、1957年东北人民大学即现在的吉林大学法律系的高材生,有北京大学法律系和中国人民大学法律系50年代和60年代毕业的大学生。
他们都是法律界的精英。
大概他们认为我还可堪造就,就很耐心地帮助我学习,给我讲解,在办案的过程中把法律和法学理论的ABC讲给我听。
更重要的,是一位老同志将他在“文革”中保留下来的大学法律系的教材借给我看,这是很不容易的。
因为在“破四旧”的时候,这些教材基本上都被烧毁了。
能留下来,就不容易,当然就是很珍贵的。
在那个时候,这样的教材显得很宝贵,能借给我看,真是十分难得。
杨立新认罪认罚从宽制度理解与适用
杨立新认罪认罚从宽制度理解与适用作者简介杨立新,最高人民法院刑事审判第一庭审判长、法学博士。
2018年修改后的《刑事诉讼法》将认罪认罚从宽确立为一项重要诉讼原则,并对认罪认罚从宽制度进行了系统完善。
认罪认罚从宽制度是在吸纳先行试点经验基础上成功立法的典范,准确理解适用认罪认罚从宽,必须进一步厘清试点过程中反映出来的实体认定与程序适用方面的问题。
严格依法认定认罪、认罚与从宽,改进值班律师制度、规定程序转化机制以确保认罪认罚自愿性,正确把握量刑建议的性质、完善量刑协商程序,优化审查起诉模式,确保证明标准不降低等,对于认罪认罚从宽制度的准确适用具有重要意义。
为贯彻落实党的十八届四中全会作出的“完善刑事诉讼中认罪认罚从宽制度”这一重大改革部署,2016年11月16日,“两高三部”根据全国人大常委会的授权发布了《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》(以下简称《试点办法》),在北京等18个地区启动认罪认罚从宽制度试点工作。
2018年10月26日,第十三届全国人大常委会通过了《关于修改<中华人民共和国刑事诉讼法>的决定》(以下简称《修改决定》),将认罪认罚从宽和速裁程序试点积累的可复制、可推广、行之有效的实践经验上升为法律,并完善了认罪认罚从宽的程序性规定,刑事司法领域的首次“试验性”立法取得圆满成功。
认罪认罚从宽制度即将在全国施行,为保障认罪认罚从宽得到全面、准确理解和正确适用,本文结合认罪认罚从宽试点情况,梳理分析认罪认罚从宽实施中的问题,确保相关法律法规的统一正确适用。
一、厘清认罪认罚内涵正确把握从宽处理认罪认罚从宽制度,是指对自愿认罪和认罚的犯罪嫌疑人、被告人,从实体和程序上予以从宽处理的制度。
就制度属性而言,它一方面借鉴了域外认罪程序中的合理因素,另一方面也是我国宽严相济、坦白从宽刑事政策的制度化和规范化发展,是我国刑事法律制度自然演进的结果,是建立在本土文化、法治资源基础上的独具中国特色的制度。
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怎样写法学论文在本来,“文章无形”,一篇文章,有一百个人写,就会有一百种写法,不能强求一律,固定出一个写作的模式。
这样是不可能的。
我的想法,不是说我的法学论文的写作方法就是好,就值得大家学习,而是结合我的写作经验,归纳出几条,供大家在学习和研究的写作中参考。
一、从题材大小考虑文章的篇幅和容量关于选题的问题,我已经说过了。
在写一篇文章的时候,首先要考虑的,就是根据选题的内容,决定文章的篇幅和容量。
我所说的文章的篇幅和容量,大体上相关,但是又有所不同。
有时候,文章的篇幅很小,但是容量很大;有的时候,文章的篇幅很大,但容量不是很大。
这很像写小说,有的小说篇幅很短,容量却很大,就是描写的重大题材,通过一滴水来反映世界。
一般说来,法学论文的篇幅有长有短,小的几千字,三千字或者六七千字;长的万把字甚至数万字。
考虑文章采用怎样的篇幅和容量,就要根据自己选题的大小,决定写多长的文章,容量有多大。
例如,在我所写的文章中,长的,容量大的,如《中国他物权制度及其重新构建》一文,数万字,在《中国社会科学》上发表,由于这是一个重要的题材,同时包括全部的他物权的体系和结构,还要对各种具体的他物权进行概述,因此才决定写这样长的文章。
在《法学研究》上发表的《民事行政诉讼检察监督与司法公正》一文,主要写的是民事行政诉讼检察监督的理论基础,历史沿革,以及监督方式的体系,也是一为重大的题材,因此,也用了数万字的篇幅,来展现它。
相反,在《霍夫曼计算法及其运用》一文,所要阐释的就是一个赔偿的利息计算、扣减问题,因此,就只写了两、三千字,问题足以说明。
当然,我也写过《21世纪民法发展展望》一文,2000多字,写了一个重大的题材,但是只写了很短的文章,这和发表在报纸上的“理论论坛”这种载体上有关,没有办法容纳大篇幅的文章。
这里要说明的是,法学论文的篇幅和容量,在一般情况下,以6000字到10000字为宜。
这样的文章,在刊物上比较好发表。
太长的文章,刊物要为你拿出那么多的版面,除非文章特别好,一般的编辑都很吝啬,是不愿意给你提供的。
因此,适合做论文的题材,应当适中,不要太大,也不要太小。
一般要按照这样的标准来考虑论文的题材。
在选择论文题材的时候,应当注意一个规律,就是越小的题材,越容易写出动人之处。
这是因为,小题材做出大文章,必然要进行深入、广泛的论证,需要更多的素材,在论证上要更加深入、细致、周到。
这样的文章作大是很难的,因为有些人在作这样的文章的时候,材料不够,分析不够,问题说不深,说不透,蜻蜓点水,不解决问题。
这样的文章,是不受欢迎的,也不解决问题。
我看现在的一些省级法学刊物上的文章,就犯这样的毛病,言之无物,几乎是没有科研的价值。
在自己写作还不成熟的时候,更要注意选择小题目,争取写得更好,字数也不要太多,以5000至8000为好,这样的文章最容易发表。
比5000字还小的文章,适合在报纸上发表;8000字以上的文章,发表较难。
根据这个情况,习作法学论文,要注意上述问题。
在一般情况下,没有太成功的把握,不要写3万至5万字的文章,因为发表的机会太小了。
总之,就是要选择适合作论文的题材来写法学论文,特别重要的大题材,就要留着写书了,不能用作论文写作。
以后,我专门要讲一讲法学专著的写作方法。
二、确定论证的主题论文的主题,是一篇文章的核心和灵魂。
主题定下来,文章的基本格局就定下来了。
因此,确定主题是十分重要的。
在“文化大革命”中,曾经狂热地鼓吹过文学作品的“主体先行论”,要按照既定的主题,编写故事,塑造人物。
这是不对的。
但是在法学论文中,却必须坚持主题先行,没有一个好的、正确的主题,就没有一篇好的法学文章。
法学论文的主题,就是作者对这个法律问题的研究成果的基本观点。
法学论文是法学研究成果的表现形式,形式是为实质内容服务的。
研究法学论文的写作,就是要通过写作来展现法学科研成果。
因而确定法学论文的主题,就是要把这个法律问题的研究成果归纳出来,确定成一个中心的观点,在整篇文章中来展现它。
确定法学论文的主题并不难。
选定一个题材,把这个题材的核心内容提炼出来,就是一篇文章的主题。
确定法学论文的主题的难度在于,这个主题是不是正确,是不是新颖,是不是实用。
这就是对这个问题的研究价值。
如果不正确,不新颖,不实用,科研成果没有价值,当然,这篇文章也就失败了,还没有写作呢,就已经得出这个结论了。
我的一个学生写作博士论文,要写的就是侵权行为法中的严格责任。
这个题材,是很好的,用10万字的篇幅来阐释这个问题,可以说是合适的。
但是,他的观点,也就是这篇文章的主题并不完全准确。
他的意见是,在侵权行为法的归责原则中,除了过错责任原则以外,其他的过错推定原则、无过错责任原则和公平责任原则,都是严格责任。
这样的观点,恐怕多数学者是反对的,而且也不能就说是正确。
这是因为,严格责任在西方的侵权行为法中,是有特定的含义的——当然,国内学者对严格责任的理解也不一样,尽管如此,将严格责任作这样范围的扩大,是不正确的。
这样的文章主题,就不好说是选得准的。
还有,有一位学者写文章,宣称中国的民法中,并没有精神损害赔偿的制度,现在的学术界和实务界鼓吹精神损害赔偿是错误的。
这种主题,是完全错误的。
中国《民法通则》经过几番征战,才肯定了这样的制度,现在不依据法律说话,实际上就是要否定精神损害赔偿制度的存在。
对于这样的主题,受到批判是十分应当的,批判的目的,就是要捍卫这项来之不易的民法制度。
我介绍我的一篇文章的主题选定。
在《法学研究》中,我发表了一篇文章,就是《论对自由权的侵害及其民法救济》,这篇文章被评为《法学研究》100期优秀论文。
这篇文章的题材是在实践中发现的。
我办理了这样一个案件,就是单位对职工非法进行强制治疗20余天,法院认为不构成侵害人身自由权。
这是完全不对的。
争论的焦点,就是人身自由权究竟是不是人格权。
我的这篇文章的主题,就确定为人身自由权的性质属于人格权,侵害这个权利,就构成侵权行为。
这个主题,就是非常好的,写出来,自然得到了各界的赞同,制订《国家赔偿法》的时候,就规定了人身自由权为人格权,侵害这个权利,要追究侵权民事责任。
这个主题,在当时,也是新颖的,在实践中,也有重要价值。
这篇文章之所以获奖,是有道理的。
还可以再说一篇文章。
就是对人身权的延伸保护问题。
在1986年以后,对《民法通则》规定的人格权,出现了在主体死亡后要不要保护的问题。
对于这个问题,在理论界众说纷纭,莫衷一是。
经过几年的研究,我提出了人格权延伸保护的观点,作为一篇文章的主题,进行详细的阐释,在《法学研究》上发表。
当然,也有学者反对,但是,作为一种学说,确实有其存在的价值,谁爱批评谁就批评,进行争论不是更好?论文的主题要直白,不要隐讳。
这正和文学作品相反。
文学作品的主题讲究隐蔽,隐藏得越深越好,让不同的读者阅读有不同的感觉,这才是文学作品最好的主题处理方法。
在写法学论文的时候,不能这样,不能让读者去猜,而主题是越直白越好,要让读者一看就知道,一看就懂。
用这样的写法写出的文章,才是法学论文中的上乘作品。
还要有一点,就是文章的主题必须一经贯之,在文章中不可进行改变。
如果不是这样,写出来的文章,没有中心,没有基本观点,这就不是一个真正的法学论文了。
最后,文章的主题能够归纳起来,在读者读完这篇文章以后,能够用一句话就说清楚,这样的主题提炼就是成功的。
我曾经和学生讲过这样的话,就是:理论工作者就是要把简单的事情搞复杂,展现深刻的理论内涵;实务工作者就是要把复杂的事情弄简单,把复杂的案件归结为一句话,正好与要适用和法律相等。
在做法学论文中,是要丰富理论内涵,但是不等于文章的主题复杂。
主题一定要简明,理论一定要深厚。
做到了这一点,文章就成功了一多半了。
三、确定论证的方法论证方法是说明主题的基本方法。
主题确定了,论证方法不对,论证得不好,也不会写出好的文章。
(一)首先要确定的是,文章的基本论证方法是立论还是驳论在一般情况下,法学文章的基本论证方法应当是立论。
就是在这篇文章中确立一种什么观点,其实也就是文章的基本论点。
围绕着这个主题,全面阐述它的正确性、必要性,以及具体的适用方法,使这个观点立得住,别人批不倒,立论就成立了。
有时候,法学文章也要用驳论。
集中一个错误的观点,进行全面的批驳,展现这一观点的谬误所在,认识它的错误本质,推翻这个主题,使之不能够在理论界兴风作浪,让它没有市场。
采用驳论写作的文章也是有的,只是不多。
驳论的结果,还是要确立自己的观点,没有自己的观点,驳论就没有力量。
有一位有资格的老师,他在讲课的时候,总是批判别人的观点,甲的意见不对,乙的意见也不对,丙的意见也不对,“但是究竟什么观点对,我也不知道,我还没有研究出来”。
这样的驳论,就没有力量,价值也不大。
当然,在一篇文章中,既有立论,也有驳论的,是最为常见的。
立论和驳论在一篇文章中结合得好,文章就是成功的。
(二)其次,要研究具体的论述方法比较法、演绎法、归纳法、推介法、综述法等等,这些方法都可以在文章中使用。
有的时候做一篇文章,就使用一种论述方法。
例如,用比较法写作一篇文章,就是比较法学的论文。
推介国外的一种制度,说明中国可以结合自己的实践情况借鉴使用,就是推介法的文章。
实际上,在一篇文章中,尤其是分量较重的文章中,往往不会只用一种论证方法,而是根据文章说明的具体情况需要,各种方法综合运用。
在初学者看来,在一篇文章中使用各种论证方法,有些眼花缭乱,理不出头绪。
但是,只要在写作实践中坚持下去,并且经常动脑筋想问题,就一定会学会运用这些论证方法。
我有一个学生写了一篇文章,让我看,是推介美国的一项诉讼制度,就是讲美国的这项制度怎么怎么好,怎么怎么操作,但是对如何结合中国的实际情况,将其引进到中国来予以借鉴,没有提出一句。
这样就影响了文章的价值。
我们写文章的时候,要注意研究实用的价值,应当避免这样的问题。
四、研究文章的结构在法学文章的写作中,结构问题不是很难的事情。
主要的要求,就是根据自己所选的题材和确定的主题的需要,进行论述。
所谓“文章无形”,主要是指的这一点。
下面,介绍几种常见的结构方法。
一是通常的论述方法。
有的同志在这样归纳这种写作方法时说得很形像,就是:“概念、特征、沿革、意义、构成、责任、适用中的问题”。
在很多法学文章中,都是这样来结构的,确实是经常用的常规结构方法。
在通常论述一种制度或者一个法律问题的时候,都要说明这些问题。
把这些问题说清楚了,这个制度也就基本清楚了。
但是,在使用这个方法中,要根据不同的情况,进行灵活的变换。
例如,这个制度是从外国介绍过来的,就要在介绍沿革中多着笔墨,详细说明这一制度的来龙去脉,以及借鉴这种制度的好处。
写实务性较强的文章,要在构成和责任以及适用中存在的问题上多下功夫。
二是总论分论方法。