拟IPO企业必看法律知识之“同业竞争”

拟IPO企业必看：“同业竞争”解析大全

“同业竞争”是资本运作“红线”之一，也是监管部门核查重点，今天「鹏拍」把相关容做一个完整的梳理。

所谓同业竞争，无非是区分各种资本运作式，解决两大面问题，一是主体边界（包括股东、亲属、比例）；二是竞争程度边界。

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相关概念

1、同业竞争

同业竞争是指公司与关联（不同于一般法律定义）从事的业务相同或近似，双构成或可能构成直接或间接的竞争关系。

如果竞争从事与公司相同或相似业务，一面造成利益冲突，不利于公司的独立性；另一面，容易出现竞争转移公司利益，损害公司股东利益的情形，阻碍公司的发展。

同业竞争不仅局限于从经营围上做出判断，而应遵循“实质重于形式”的原则，从业务的性质、业务的客户对象、产品或劳务的可替代性、市场差别等面进行判断，同时应充分考虑对公司的客观影响。

2、同业不竞争

同业不竞争，一般是指公司与其关联所从事的业务相同或近似，但由于销售区域不同，销售对象不同等多种原因而不发生业务竞争及利益冲突的状况。

例如，电力行业的发电企业，其所发的电实行统一上网，其价量由主管部门统一核定，企业之间就不视为同业竞争。再比如有的热电联产企业，其供热半径与股东的不重叠，也可以不视为同业竞争。

在资本运作中，将产业进行人为的不断细分，解释为同业不竞争，较难获得监管部门的认可。

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实践中执行尺度

1、窗口指导意见

（1）《证监会发行监管部关于同业竞争的研究纪要》（2011年11月）

①原则上，发行人控股股东、实际控制人夫妻双的直系亲属拥有的相竞争业务应认定为构成同业竞争。

②对于发行人控股股东、实际控制人夫妻双的其他亲属拥有的相竞争业务是否构成同业竞争，应从相关企业的历史沿革、资产、人员、业务和技术等面的关系、客户和供应商、采购和销售渠道等面进行个案分析判断，如相互独立，则可认为不构成同业竞争。

③审核中应要求保荐机构对发行人控股股东、实际控制人夫妻双的近亲属（具体围按民法通则相关规定执行：即配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、子女、外子女）的对外投资情况进行核查，以判断是否存在拥有相竞争业务的情形。

④对于利用其他亲属关系，或者以解除婚姻关系为由来规避同业竞争的，应从掌握，要求在报告期均不存在同业竞争，且相关企业之间完全独立规运作，不存在混同的情形。

⑤对于发行人的控股股东、实际控制人夫妻双的亲属拥有与发行人密切相关的业务是否影响发行人的独立性及符合整体上市的要求，参照上述原则执行，即发行人的控股股东、实际控制人夫妻双直系亲属拥有与发行人密切相关联的业务，原则上认定为独立性存在缺陷，其他亲属拥有则按照第2条的规定进行个案分析判断。

（2）2011年第2期培训记录

实质性判断仍然构成同业竞争，虽然实际控制人承诺不进行同业竞争，仍然构成发行障碍。解决不了实质问题，只是锦上添花。

与第二大股东从事相同业务也构成同业竞争。

（3）2011年第4期保代培训记录

①不能以细分行业、细分产品、细分客户、细分区域等界定同业竞争，生产、技术、研发、设备、渠道、客户、供应商等因素都要进行综合考虑，界定同业竞争的标准从。

②同业竞争除关注控股股东、实际控制人，还应关注董监高和对发行人影响较大的主要股东；不能简单以细分行业、产品、市场不同来回避同业竞争，要综合判断是否会产生利益冲突：①直接冲突；②商业机会，董、监、高，控股股东也不能利用控股机会侵占发行人的商业机会；③是否用同样的采购、销售渠道，是否采用同样的商标、商号。

③关于主要股东，规则中讲的是5%以上股东，这里关键关注两点：（1）股东对发行人是否存在重大影响；（2）是否对发行人独立性构成重大不利影响。如存在上述两点，则界定为同业竞争。如不存在上述两点，保荐机构可协助发行人完善治理结构、采取合理措施避免发生利益冲突等。

④受政策、法律、法规限制，对公司影响较小又有合理解释的，可不放入公司。诸如盈利能力低、处于市场初期等理由则不被认可。

（4）2012年第4期保代培训记录

同业竞争，在判断上要实质重于形式，从业务性质、对象、替代性等角度进行判断。对外商投资企业个案分析。对于同业的判断，可参考上市公司行业分类，产品服务之间的关系、供应商、客户、商标之间的关系，做专业判断。

①直系亲属需要整合。

②兄弟姐妹远房亲戚等尽量整合，确实无渊源的独立发展起来的，如果业务之间的紧密度高应整合，如果完全可以各自独立发展、没有关联交易的可以不整合。

③亲戚关系的紧密度也是判断是否整合的一个要素。

2、典型案例

（1）蓝焰煤业股份有限公司，2008年IPO否决。公司与控股股东存在同业竞争，采取的措施为托管、承诺转让给上市公司、募集资金收购等。

（2）粤电力Ａ（000539），2011年重大资产重组被否。否决原因为“本次交易未能彻底解决同业竞争问题；本次交易未就今后避免产生新的同业竞争问题提出明确保障措施。”

（3）道明光学（002632）：2011年11月IPO上市。IPO申报前一开始收购实际控制人兄弟控制的公司。证监会在第一次反馈时追问了收购进展、其他家族成员对外投资及同业竞争情况。

（4）思睿屹新材料股份有限公司，2012年IPO撤材料。公司从事2-羟基-6-萘甲酸(26酸）的生产和销售，关联主要从事2--羟基-3-萘甲酸(23酸）的生产和销售。发行人认为两种产品属于同分异构体，主要原材料和反应过程的区别，主要用途和主要市场存在较大差异。上述解释未获得证监会认可。

（5）津膜科技（300334），2012年6月上市。证监会关注了第二大股东（持股27.59%）与公司的同业竞争情况。类似情况的还有最近过会的药业。

（6）东软慧聚（430227），2013年6月新三板挂牌。公司与控股股东下辖的ERP 事业部部分业务重合。2009年控股股东对公司和集团辖下的“ERP 事业部”的目标市场进行了明确的划分，设定了各自业务的专属行业，并承诺在公司挂牌后把该部分存在潜在同业竞争的业务进行分拆、分批转让至公司。

（7）普华科技（430238），2013年6月新三板挂牌。公司董事会秘书（持股2.7%）控股公司与公司存在同业竞争。对此，董事会秘书承诺变更名称、法人、营业围，如果不能将转让给无关联第三。

（8）炬华科技（300360）：2014年1月IPO上市。持股5.7%的股东余钦，原控制公司从事与发行人相同业务，后进行了转让。余钦在电力系统有多年的工作经验，成为发行人股东后，在制定以智能电能表及用电信息采集系统产品为核心业务的发展规划、产品规划及产业发展实施计划等面起到一定作用。

（9）北部湾港（000582），2015年6月定向增发。大股东旗下的其他码头与上市公司构成同业竞争，全部“由北部湾港受托管理经营”，定向增发募集资金，用于收购部分码头。

（10）红阳能源（600758），2015年12月重大资产重组。控股股东旗下部分煤矿注入上市公司，剩余煤矿与上市公司存在同业竞争，承诺托管给上市公司，并在重组完成后五年转让给无关联第三或注入上市公司。