PE投资中的一票否决权效力问题

PE投资中的一票否决权效力问题

一票否决权作为对投资人的一种保护性条款，在PE投资的中被普遍使用，目的是赋予PE在标的公司股东会、董事会审议重大事项时否决权的方式来阻止某些行为的实施，以防止公司给实际控制人、控股股东利用控股或董事会人数占比高的优势，作出有损标的公司或PE利益的行为。

PE投资中的一票否决权一般会涉及股东（大）会和董事会两个层面，对一票否决权在中国公司法下的效力问题，实务中还是有些争议的，尤其是在董事会层面。除此之外，一票否决权还会涉及股东会、董事会职权的划分；一票否决权行使的范围以及IPO前是否需要清理等多个问题。本文仅就一票否决权的约定是否具有法律效力进行讨论。

一、一票否决权在股东（大）会层面的效力

1、有限公司

实务中认可在有限责任公司层面PE一票否决权效力的法律依据是《公司法》第42条。《公司法》第42条规定：股东会按照股东出资比例行使表决权；但是公司章程另有约定除外。根据该条的规定，原则上有限公司股东会应当按照股东认缴出资的比例行使表决权，但基于有限公司人合性以及公司自治原则，并且有限公司股东的持股比例与表决权比例是否一致，对公司资本充足和公司债权人的债权并无不利影响，仅对公司股东之间的权利义务有影响。因此《公司法》允许有限公司股东让渡部分权利，通过章程变更表决权的比例，即股东所享有的表决权比例与其认缴出资可以不一致。比如可以按照实缴出资比例行使表决权，或者与出资不利完全不挂钩。

但是，这种持股比例与表决权不一致是否可以认为属于一票否决权？笔者认为两者之间还是差别的：

（1）一票否决权只是针对部分特定事项，而与出资比例不一致的表决权则

针对股东会职权范围内所有有权审议的事项。实务PE所享有的中一票否决权一般仅针对公司重大资产处置、主营业务变更、发行债券或新一轮融资等重大事项，对其他事项PE并不享有否决权。

（2）除非章程另有约定享有一票否决权的PE所持表决权与其持股比例是一致的。而根据股东根据《公司法》第42条和章程约定所享有的表决权比例与其所持股权比例是不一致的。

（3）一票否决权不会影响标的公司实际控制权的认定，而与出资比例不一致的表决权可能会导致持股比例较低的股东为控股股东。

笔者认为，《公司法》第43条第2款所规定的表决权比例，是法律对涉及公司重大事项股东有效表决权的最低比例要求，只要公司章程中对重大事项表决权比例不低于第43条第2款所规定的比例，附加其他决议生效条件，并不违反法律强行规定，应属有效。

【案例1】上海产联电气科技有限公司与曾奕决议撤销纠纷二审民事判决书[上海市第二中级人民法院（2013）沪二中民四（商）终字第851号]二审法院认为：根据一、二审法院查明的事实，曾奕作为产联公司创始股东的特别权利首先有2011年4月9日公司吸纳王淳为股东的增资扩股协议明确为证。此特别权利的具体内容表述为：“股东各方承认甲方（曾奕）、乙方（李春友）作为产联电气创始人的地位，根据甲乙双方协商一致或者按照股权表决后的意见（结果），享有以下特别权利：（1）在股东会行使的职权或者按照章程董事会须报股东会批准的事项，对决定或批准事项拥有否决权；

公司为资合与人合的统一体，其实质为各股东间达成的一种合作意向和合作模式，仅为通过公司这个平台得以反映并得到规范的指引和运作。故无论是股东协议抑或章程均应属于各股东的合意表示。当然，前提是不得违反相应法律、法规的规定。故只要股东间的协议体现了各股东的真实意思表示，且不违法法律、法规以及与公司章程相冲突，即应当与公司章程具备同样的法律效力。基于本案系争增资扩股协议中关于曾奕的创始股东特别权利是当时各股东达成的合意，

约定亦不违法，且公司章程中亦未对此特权予以否定，故曾奕的特别权利应属合法有效，并当然适用于股东会职权。

【案例2】杨池生与中审会计师事务所有限公司及赵建中、雷春平、于君廷、阴兆银、曾凡焯、史世利股东会决议撤销纠纷一案民事判决书[北京市海淀区人民法院，（2008）海民初字第10313号]

法院认为：后从公司法的角度看，章程第二十五条规定事项均为公司重大事项，公司法规定必须经代表三分之二以上表决权的股东通过，系对该类事项赞成票的最低限制，公司章程规定高于这一规定的，属当事人意思自治的范畴，应当具有法律效力。因此，中审公司章程第二十五条的规定，表明了修改该章程应当由全体股东一致同意，否则表决不能通过。表决没有通过的事项，不是股东会会议的有效决议事项。

除了PE投资中，明确赋予投资人股东对重大事项的一票否决权外，还有一种情况是标的公司没有明确赋予某个特定股东一票否决权，而是将重大事项的通过比例提高到100%，即需要全体股东一致同意，实际上相当于任一股东均享有一票否决权。当然这种情况在PE投资中较为少见。

我国的《公司法》也有条文实际上认可这种“隐形”的一票否决权。《公司法》第34条规定：“但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例有限认缴出资的除外。”本条实际上也赋予了任一股东对该等事项的一票否决权。当然，本条的“约定”并未限制必须通过股东会决议的方式，但由全体股东一致同意采取协议方式，和通过股东会决议方式只是程序上的差别，不应作为影响股东一票否决权的理由。

【案例3】钟景祥、游掞良等与东莞市新雅乐房地产开发有限公司与公司有关的纠纷二审民事判决书[广东省东莞市中级人民法院（2015）东中法民二终字第1746号]

法院认为：《中华人民共和国公司法》第四十三条规定，股东会的议事方式

和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。此处的三分之二以上表决权，是《中华人民共和国公司法》对于上述情况下最低份额表决权的限定，该条款并未否定公司章程为上述情况设定更高份额的表决权，原审法院依据该四十三条的规定，宣告案涉章程第十八条第二款无效不当，本院依法予以纠正。

2、股份公司

有观点认为股份公司（本文如未特别说明，均指非上市的股份公司）人合性较弱，主要体现了公司的资合性，比如《公司法》第103条关于股东在股东大会中表决权的规定，就没有第43条中的但书条款。因此，每股所享有的表决权应相同，在股份公司的章程中约定PE股东一票否决权无效。

笔者认为，除了上市和部分股东人数较多的新三板挂牌公司，我国绝大多数的非上市股份公司与有限公司没有实质上的区别（近期也有学者主张在《公司法》修订中摒弃目前的分类方法，而将公司的组织形态分为公开公司和封闭公司）。因此，仅从公司组织形态的不同来判断PE股东所享有的一票否决权是否有效并无道理。

《公司法》第103条规定股东所持每股享有一份表决权，且没有但书规定。按笔者的理解，可以参考上文《公司法》第42条对有限公司股东表决权与持股比例的分析。103条只是没有允许章程对每一股所持表决权的数量做例外规定，也就是说股份公司不允许股东持有的股份数量与表决权数量不一致，但如前文分析，一票否决权并未改变持股比例或数量与表决权之间的对应关系，其含义是在投赞成票中必须包含PE的表决权。在不违反法律关于决议最低比例的前提下，属于公司自治范畴，不应否定其效力。

换个角度，假设在股份公司中股东所享有的一票否决权无效，那PE在投前