2016年【司法考试】民法学第一节第二章

2016年【司法考试】民法学第一节第二章

第一讲债法总论的若干问题一、债的移转（★★★）（三）债务承担

（★★★）1．免责的债务承担（1）免责债务承担的要件（自己画图。设甲为债务人，乙为债权人，甲对乙债务全部或部分免责地转让给丙承担）。免责的债务承担有三模式，其要件各个不同：第一种模式：甲、乙、丙达成三方协议：“甲对乙的债务全部或者部分由丙承担。”第二种模式：第三人丙与债权人乙达成协议：“甲对乙的债务全部或者部分由丙承担”。采此种模式的，无须甲同意，但应通知甲。乙、丙的协议属于“利益第三人合同”。甲可抛弃因此取得的利益。第三种模式：甲与第三人丙达成债务承担协议。其构成要件有四：①甲对乙的债务具有可让与性。②甲和丙就全部或者部分转让债务达成合意。③须经债权人乙同意（《合同法》第84条）。须注意：按照司法考试答题标准（13年·卷三·91题·D 选项），未经债权人乙同意的，甲、丙间的协议仍然有效（至少，在甲与丙间成立一个有效的代为清偿协议），只是不能对债权人乙发生债务承担的效力（乙仍有权请求甲履行债务）。切记！④遵循法定形式。法律规定债务承担应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。（2）免责的债务承担及其伴随的法律效果。这也是司法考试的重中之重，务必掌握。主要是以下五个方面：①就已经全部或者部分转让给受让人承担的债务，原债务人免除债务，原债务人也不对受让人履行债务承担担保责任。②抗辩的援用。债务受让人可以主张原债务人对债权人的抗辩（包括抗辩权与狭义的抗辩）（《合同法》第85条）。

【例1】（根据11年卷三第14题改写）2011年5月6日，甲公司与乙公司签约，约定甲公司于6月1日付款，乙公司6月15日交付“连升”牌自动扶梯。合同签订后10日，乙公司销售他人的“连升”牌自动扶梯发生重大安全事故，质监局介入调查。合同签订后20日，甲、乙、丙公司三方合意，由丙公司承担付款义务。丙公司6月1日未付款。问：若乙于6月1日请求丙付款，丙可对乙主张何种权利？答：不安抗辩权。思路：①5月10日，根据《合同法》第68条，甲对乙享有不安抗辩。②甲对乙的付款义务，由丙免责承担。③根据《合同法》第85条，乙请求丙付款是，丙可援用原债务人甲对乙享有的不安抗辩权。③被承担之债务发生诉讼时效中断。《诉讼时效规定》第19条第二款规定：“债务承担情形下，构成原债务人对债务承认的，应当认定诉讼时效从债务承担的意思表示到达债权人之日起中断。”④《物权法》第175条规定：“第三人提供担保，未经其书面同意，债权人允许债务人转移全部或者部分债务的，担保人不再承担相应的担保责任。”⑤《担保法》第23条规定：“保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。”

【真题】甲将其对乙享有的10万元货款债权转让给丙，丙再转让给丁，乙均不知情。乙将债务转让给戊，得到了甲的同意。丁要求乙履行债务，乙以其不知情为由抗辩。下列哪一表述是正确的？（12年·卷三·13题）1A．甲将债权转让给丙的行为无效B．丙将债权转让给丁的行为无效C．乙将债务转让给戊的行为无效D．如乙清偿10万元债务，则享有对戊的求偿权2．并存的债务承担假设甲欠乙20万元。并存的债务承担有下列四种方式。债务承担究竟为免责的，

抑为并存的，应通过意思表示之解释定之。有疑义时应认定为并存的债务承担。①第一种方式：甲、乙、丙达成三方协议：“甲与丙对该20万元债务承担连带清偿责任。”②第二种方式：乙与丙达成双方协议：“甲与丙对该20万元债务承担连带清偿责任。”此时，无须甲同意（因并存的债务承担不会对债务人甲产生不利影响）。③第三种方式：甲与丙撒成双方协议：“甲与丙对该20万元债务承担连带清偿责任。”此时，无须乙同意（因并存的债务承担不会对债权人乙产生不利影响）。④第四种方式：单方允诺。丙单方面对乙表示：“甲与丙对该20万元债务承担连带清偿责任。”此时，亦无须乙同意（因并存的债务承担不会对债权人乙产生不利影响）（见14年·卷三·91题·C 选项）

【例2】（根据14年卷三第91题改写）甲公司欠乙公司4000万元。丁公司经甲公司指示，向乙公司送达了《承诺函》：“本公司代替甲公司承担4000万元的返还义务。”乙公司对此未置可否。问：关于丁公司的《承诺函》，下列表述正确的是：A．构成单方允诺；B．构成保证；C．构成并存的债务承担；D．构成免责的债务承担。答案：AC。①免责的债务承担须经债权人乙同意。故排除D选项，选C选项。②丁公司承担债务的意思表示，乙公司未置可否，不成立合同。故选A选项。③保证系从债务，且一般保证人享有先诉抗辩权，这都是债务承担不具有的特征。故排除B选项。

（四）合同权利义务的约定概括承受（★★★）1．概念。合同权利义务的约定概括承受（《合同法》第 88 条），指合同当事人一方将自己的合同权利与义务一并移转给第三人。2．要件。合同权利义务约定概括承受的要件有三：①须

有合法有效的双务合同存在。②合同当事人一方与第三人达成合同承受的协议。③经合同对方当事人同意（因为移转的有债务）。须注意：其中债权转让与债务承担分别适用《合同法》关于债权让与与债务承担的规定。债权让与未通知债务人的，对债务人不发生效力；债务承担未经债权人同意的，债务承担对债权人不发生效力。3．效力。约定概括承受的效力：①第三人（承受人）取得让与人所享有的合同权利及所负担的合同义务。②让与人退出合同关系。③从权利、从债务随同移转，但专属于让与人的除外。

特别提示（1）关于合同权利义务的约定概括承受，有一个重要的例外：《旅游纠纷规定》第11条规定，在旅游行程开始前的合理期限内，旅游者将其在旅游合同中的权利义务概括转让给第三人的，无须经合同对方当事人的同意。这是例外！（2）《旅游纠纷规定》第11条规定：“除合同性质不宜转让或者合同另有约定之外，在旅游行程开始前的合理期限内，旅游者将其在旅游合同中的权利义务转让给第三人，请求确认转让和效力的，人民法院应予支持。”（3）不要记反了。如果旅游服务经营者将其合同权利义务转让给第三人，须经旅游者的同意。《旅游纠纷规定》第10条规定：“旅游经营者将旅游业务转让给其他旅游经营者，旅游者不同意转让，请求解除旅游合同、追究旅游经营者违约责任的，人民法院应予支持。旅游经营者擅自将其旅游业务转让给其他旅游经营者，旅游者在旅游过程中遭受损害，请求与其签订旅游合同的旅游经营者和实际提供旅游服务的旅游经营者承担连带责任的，人民法院应予支持。”（1答案D）