国家赔偿法的立法缺陷

《国家赔偿法》中的立法缺陷内容摘要：我国赔偿法作为我国国家赔偿的专业立法，自实施以来，取得了很大的成绩，但是在实际的工作当中，也暴露出了很多的不足，诸如精神损害缺少物质赔偿、赔偿数额较低、获赔之困难，这些极大的和制约了该法的适用范围和可操作性，对该法的实施带来了较大的消极影响，应该加以修改。

为此，在本着赔偿和损害相适应、赔偿范围与实际发生的损害相适应，提出了以下相应的对策，第一是增加精神损失的物质赔偿，主要是金钱赔偿；第二是适当扩大刑事赔偿的范围，主要是把轻罪重判列入了赔偿范围；第三关于疑罪涉及的刑事赔偿规定的不足。

第四是按照“疑罪从无”的思想解决疑罪的赔偿问题；第五是简化赔付程序，主要是简化赔付前的确认程序和改革赔偿委员会的职责，确保赔付的及时和公正。

以上对策既是对我国赔偿法的完善，也是对我国赔偿事业的扩充和，同时也是发展和进步的实际要求。

必将会为我国国家赔偿事业作出应有的贡献。

关键词：赔偿法；不足；对策《国家赔偿法》的制定，落实了宪法的规定，使国家赔偿得以制度化。

然而，环顾现实，赔偿案件之少，赔偿数额之低，获赔之困难，已经让不少人对这部法律失去了信心。

究其原因，有的属于实施中的问题，但是我们不能否认，《国家赔偿法》立法本身存在很多不足，妨碍了国家赔偿制度功能的发挥,我国国家赔偿法的立法，标志着我国国家赔偿制度进入有法可依的实质性阶段，也是我国法制化进程的重要体现。

但作为此领域的首个专门法，由于受当时各种条件的影响，不可避免的存在着一些不足，其主要表现在：一、关于精神损害的赔偿国家赔偿是否包括精神损害赔偿金，经历了从不赔偿到赔偿，从限定主义到非限定主义的过程。

我国国家赔偿实践中两个尴尬的现象：一个是赔偿率低的可怜，一个是赔偿额少的可怜。

这里有司法机关和司法人员的认识问题，但是缺乏精神赔偿也是赔偿数额偏低的一个重要原因。

2001年1月8日晚，19岁的农村姑娘麻旦旦在她姐姐理发店里看电视，突然被泾阳县蒋路派出所一干警和聘用司机带到派出所，要她承认有卖淫行为。

后来麻旦旦状告泾阳县公安局。

然而，一审判决只判令被告支付原告赔偿金74.66元，医疗费1354.34元、误工损失费每日25.67元。

中国政法大学马怀德教授指出，国家侵权造成的损害，精神损害大于物质损害。

比如一个人被关了10天，这种精神上的折磨比身体和财产上的损害要大得多。

但是现行的国家赔偿法中对精神损害没有规定金钱赔偿方式。

对精神损害只规定了赔礼道歉、恢复名誉、消除影响三种形式。

而且这三种形式的赔偿没有任何保证条款，难以操作，基本上相当于不赔。

我认为，把精神损害列入国家赔偿法，不但是合理的，而且是急迫的。

理由如下：一，它符合世界范围国家赔偿的普遍理念。

例如，俄罗斯联邦民法典和国家赔偿法规定，国家机关侵权行为对公民健康造成损害的赔偿金额，就包含精神损害赔偿。

又如法国，国家赔偿中对精神损害赔偿的方法主要是金钱赔偿。

二，它有利于体现我国宪法所体现的公平和正义。

如果对于一个人被限制了一天的自由，只赔偿他一天的工资，那就意味着一个人只为工资活着，只要给付了一定数目的工资，他的生命就完成了使命。

这无疑是令人恐惧的。

三，它有利于依法治国的实现。

依法治国的核心是依法行政，行政机关是服务于人民的。

如果精神损害赔偿只在民事法律中体现，而被排除在行政法和国家赔偿法之外，这使我国国家机关有特权思想之嫌。

原来的国家赔偿法没有规定精神损害赔偿主要原因还是基于当时的立法技术和社会条件。

而现在，我国已经具备了将精神损害赔偿纳入国家赔偿范围的条件：一是物质条件——我国社会经济经过20多年的持续发展后，已经拥有了相当的财政条件，国家承担精神损害赔偿责任不会给国家造成过重的财政负担，更为重要的是，经济条件不应该也不能成为免除国家承担精神损害赔偿责任的理由；二是社会条件——随着我国社会主义民主法制建设的进步，人民群众的法制观念和依法保护自身合法权益的意识都有了很大提高，受害人向有关国家机关提出精神损害赔偿请求的案件也越来越多，多数人对此表示不理解和持批评态度，已经形成了将精神损害赔偿纳入国家赔偿范围的社会条件。

三是法律条件——国家赔偿的概念、基本原则和赔偿方式都来源于民法，二者有许多相通的地方。

而民法中的精神损害赔偿制度已经基本完备。

现行《宪法》第三十七条规定："中华人民共和国公民的人身自由权不受侵犯。

"据此，人身自由权是公民依法享有的一项基本权利，任何组织与个人都不得对其加以非法剥夺和侵害。

正是从这个意义上讲，对于行政侵权引起的精神损害适用财产救济，是依法治国的必然要求。

关于国家赔偿的两个关键问题：一是赔偿义务机关的确立；二是赔偿数量的标准。

这两个问题直接涉及到行政赔偿存在的实践价值。

赔偿义务机关也称赔偿义务人，是指代替国家履行具体赔偿义务，支付赔偿费用，参与赔偿案件解决的行政机关。

我国采取的是谁侵害谁赔偿的原则，即侵权主体与侵权义务机关相一致，由实施侵害的行政机关或实施侵害的公务员所在的行政机关为赔偿义务机关。

这体现了对侵权者的经济惩罚，有利于依法行政。

国家赔偿计算标准，是国家赔偿法所确定的根据损害程度确定赔偿金额的依据，是国家赔偿得以实现，受害人损害得以补偿的基本前提。

我国赔偿法采取以倾向赔偿为主，恢复原状、返还财产为辅的方式。

从我国赔偿法的规定来看，对于企业，国家赔偿计算标准确立的是抚慰性原则，即国家赔偿额以抚慰受害人为目的，对财产侵害只赔偿实际利益损失；不赔偿可得利益损失，其赔偿额一般远远低于企业的全部损失。

国家赔偿法以上两个要点的规定均存在着不利于受害人的漏洞。

第一，抚慰性的赔偿数额不能满足企业的全疗损失。

不当行往往影响企业的正常生产，造成企业合同延误或中断，严重停产停业，甚至破产倒闭，其损失往往几十万、上百万、甚至上千万。

但是根据国家赔偿法，不当行政造成停产停业的，只赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支，即所谓的实际损失，而不赔偿企业正当的生产经营的可得利润。

合同不能履行的损失以及不能按时返还贷款的罚金和利息等均不包含在内。

这样，法定的赔偿额与企业的全部损失相比差距相当大，甚至还不抵诉讼费用。

刑事赔偿只赔偿受害人关押期间的损失，而因关押造成受害人家庭困难及精神损失不予赔偿。

第二，谁损害谁赔偿的原则使赔偿金难以落实。

在我国，往往越是财力薄弱的基层行政机关越容易为自身经济利益而侵犯企业或受害人的权益，而一但赔偿，其薄弱的财力能否担当得起对企业的赔偿责任，结果令人担心。

如果担当不起，那么受害人的赔偿金最终如何落实？所以，笔者认为，《国家赔偿法》采取抚慰性的赔偿原则，只能是立法初期一种探索性的现实选择，而不是最佳选择。

因为它不符合法律的平等原则，不符合财产法最基本的损益相抵原则，法定地损害了企业特别是私营企业的财产权利。

其实质还是以维护国家利益的形式，强制性地维护国家行政权力的尊严。

并不能从根本上起到促使和监督行政机关及其工作人员依法行政，改进工作的目的，也不能确实定保障受害人法定的财产权利。

所以，抚慰性赔偿原则应该改变，从各国的赔偿法来看，大部分市场经济国家不外乎两种方式：一是惩罚性赔偿原则。

侵害主体除向受害人支付弥补损失的费用外，还应支付一定的额外费用以示惩罚，即国家赔偿数额是损失额加上惩罚金额，其赔偿范围往往大于民法上的全部赔偿，对受害人极为有利；二是补偿性赔偿原则。

国家赔偿额以弥补受害人的原则相同。

所以，我们应该采取完全赔偿原则或补偿性赔偿原则，即实际损失加上可行利益损失，受害人损失多少，就赔多少，这才是理想的选择，也符合法律的公平原则。

在赔偿义务机关的确立上，也应该从受害人利益的角度着眼，确实保障赔偿额的落实。

世界各国对此也有不同的规定。

一是行政侵权机关或实施侵权行为的公务员所属的行政机关为赔偿义务机关，不足部分由上级机关承担。

日本、奥地利等国家都是这样规定的；二是以保险机关为行政赔偿机关，即以国投保的方式以保险公司作为行政赔偿义务机关，如瑞士以联邦财政部门为行政赔偿机关。

我们相信，随着我国经济发展和综合国力提高，特别是依法治国方略的实施，国家必将重新修改国家赔偿法；使受害企业和个人的财产损失和精神损失都能得到完全赔偿。

同时，参照其他国家关于赔偿义务机关的确立形式，使赔偿金额确实落到实处。

二、刑事赔偿的范围较小《国家赔偿法》第十五条关于对司法赔偿范围的规定为“（一）对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的；（二）对没有犯罪事实的人错误逮捕的；（三）依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的；上述规定表明了我国赔偿法的赔偿范围，从司法实践来看，此范围远远低于实际发生的违法损害，其具体表现在：首先，现行法只对无罪被羁押者给予赔偿，而对轻罪重判、有罪的人超期羁押都不予赔偿。

事实上，轻罪重判、有罪的人超期羁押都是对公民合法权利的严重侵犯，也都是司法机关违法行使职权所造成的损害。

其次，无罪错判成有罪和轻罪错判成重罪并无本质区别，在某种程度上，前者只是后者的一个特例。

现行法将其排除在赔偿的范围之外，与其立法原则不符，也使该法受到的极大的局限性。

再者说，轻罪重判和超期羁押中个体判例差别较大，不能一概而论。

试想将两年有期徒刑错判成死刑和错判成三年等同起来均不能享受国家赔偿是不公平的，也是无法接受的。

另外，诉讼中的许多错误活动造成的损害没有列入刑事赔偿范围。

例如立案错误，刑事立案错误造成的损害和侦查、起诉、审判错误造成的损害不是一回事，因为它们是不同的诉讼阶段的活动。

执行错误：在判决无错的情况下执行机关在执行过程中发生错误而造成损害，如对拘役、管制、缓刑的执行、监外执行等，对这些执行中发生的错误造成被执行人损害的，也没有列入赔偿范围，使刑事赔偿范围大大缩小。

三、关于疑罪涉及的刑事赔偿规定的不足国家赔偿法制定实施时，刑事诉讼法尚未修改，也没有确立“无罪推定”的原则。

修改后的刑事诉讼法吸收了无罪推定的合理内容，实行疑罪从无原则。

刑事诉讼法第一百四十条第四款规定：“对于补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，可以作出不起诉的决定”，第一百六十二条第三项规定：“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足，指控的犯罪不能成立的无罪判决”。

这就是说，对证据不足的案件，人民检察院可以作出存疑不起诉处理，人民法院可以作出存疑无罪判决。

尽管刑事诉讼法规定了“疑罪从无”的处理原则，但是没有解决疑罪是否涉及刑事赔偿的问题。

导致司法实践中对疑罪是否涉及刑事赔偿争议颇多。

虽然在最高人民检察院于2000年下发的《人民检察院刑事赔偿工作规定》以及最高人民法院于2004下发的《最高人民法院关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定（试行）》(法释[2004]10号)中明确了应予确认的若干条件，但仍未很好地解决上述疑罪确认的详细要件。