劳动合同法律适用的若干规则

劳动合同法律适用的若干规则《中华人民共和国劳动合同法》是中国大陆在新时期第二次重大转型中出台的一部重要劳动法律。

继发生于30年前的第一次重大转型（即阶级斗争为纲转向经济建设为中心）之后，于近几年启动的第二次重大转型（即经济建设为中心转向经济社会发展为中心），转型内容多元，利益矛盾复杂。

在此大背景中出台的《劳动合同法》，不仅面临着劳动者与用人单位之间、不同企业群体之间、不同劳动者群体之间的利益冲突，而且面临着既对原型利益格局不可避免的路径依赖，又要顺应新型利益格局的走向的两难选择。

因而，《劳动合同法》中出现了一些需要在适用中协调的歧义性、矛盾性问题。

为此，本文试图探讨劳动合同法律适用的若干规则。

一、劳动合同法律适用中的特别法与一般法（一）一般界定标准和依据法理上的一般法与特别法，在我国《立法法》第83条中称之为特别规定与一般规定，在罗马法中则表述为个别法（iussingulare）与共同法（iuscommune）。

一般认为，对某个一般规范加以变通的个别规范，即由于特殊原因而表现为一般规范之例外的个别规范，为特别法，如允许赠与之规定为一般法，而禁止夫妻之间赠与之规定为特别法。

与此相对应，在狭窄的例外范围之外而被适用的一般规范为一般法。

学理上对一般法和特别法的界定，有三种解释：其一是根据法所调整的空间范围、对象（或主体）范围以及事项范围，即法的空间效力、属人效力以及属事效力进行区分，认为一般法是适用于一般情况的法律规定，特别法是法律对于特殊地区、特殊人员、特殊事项做出的专门规定。

其二是从法的时间效力范围、空间效力范围以及属人效力范围区分，认为特别法是与一般法不同的适用于特定时间、特定空间或特定主体的法律规范。

其三是依据法的效力的四维观，从法的对人效力、对事效力、空间效力、时间效力四种范围进行区分，一般法是指在时间、空间、对象以及立法事项上作出一般性规定的法律规范，特别法则是与一般规定不同的适用于特定时间、特定空间、特定主体（或对象）、特定事项（或行为）的法律规范。

比较而言，上述第三种解释更为全面、合理。

（1）依属人效力，就同一问题或事项，普遍适用于一般人的法律规定是一般法，而仅适用于特定人的就是特别法。

如《失业保险条例》第6条规定：城镇企业事业单位按照本单位工资总额的2%缴纳失业保险费。

城镇企业事业单位职工按照本人工资的1%缴纳失业保险费。

城镇企业事业单位招用的农民合同制工人本人不缴纳失业保险费。

前两句是一般法，普遍适用于所有企事业单位的劳动者，而最后一句则是仅适用于农民合同制工人的特别法。

（2）依法律所规范的行为范围，规范一般性行为的是一般法，而规范一般性行为中某一类或某本法所称合同是平等主体的定规条2别法。

如《合同法》第特为范规的为特殊行类几．自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。

这就是说，《合同法》适用于一般性的合同，是一般法；而对于具有身份性的合同则适用特别法。

（3）依法律的时间效力范围（尤其是溯及力问题），在某个特定时间内适用的法律规范是特别法。

如《刑法》第12条中，在法不溯及既往的一般性规定之外，关于新法不认为是犯罪或者处刑较轻的适用新法的规定即属于关于刑法时间效力的特别规定。

第四，依法的空间效力范围，只在特定地域适用的法律规范是特别法，如《选举法》中对少数民族自治地方人大代表选举的特别规定。

（二）跨越劳动法部门的界定1、民法具有劳动合同的一般法地位民法作为私法，将民事合同当事人双方视为平等主体，给予平等（同等力度）的保护和充分的契约自由；劳动法作为社会法，将劳动合同双方当事人视为强弱不同主体，通过限制契约自由，给劳动者以偏重保护。

在此意义上，劳动法体系中的劳动合同法与民法及其中的合同法构成特别法与一般法的关系。

即使在劳动合同法被纳入民法体系的德国、意大利等大陆法系国家，劳动合同法也属于特别私法。

在我国，尽管《劳动法》和《劳动合同法》还未将民事雇佣关系纳入调整范围，《民法通则》和《合同法》也均未对民事雇佣关系做出明确规定。

由此并不能否定民法对劳动合同的一般法地位。

劳动合同毕竟具有合同属性，民法中关于合同运行的一般规则，当然可适用于劳动合同。

《合同法》第2条第2款虽然规定，婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定，但也不能据此排除《合同法》对劳动合同的可适用性。

因为劳动关系虽然具有人身性，但只是劳动组织意义上人身关系，不属于婚姻、收养、监护之类的身份关系。

2、商法中含有劳动合同的特别法无论在民商合一还是在民商分立的立法体例中，商法相对于民法都处于特别法地位。

而在商法与劳动法之间，商法中含有关于特定劳动关系的规定，例如，海商法关于船员劳动权利义务的规定，公司法关于公司高管劳动权利义务的规定。

这相对于劳动法和劳动合同法，处于特别法地位。

（二）劳动法部门内部的界定1、《劳动法》与《劳动合同法》并非一般法与特别法的关系这是因为：（1）《劳动法》是基本法，《劳动合同法》作为单行法律仍遵循《劳动法》的立法目的和基本精神，其对《劳动法》的细化和补充规定，因无冲突而不存在一般法与《劳动法》和《劳动合同法》都是全国人大常委会制定的法律，根据）2（问题。

法的别特．《立法法》的规定，具有同等效力。

故《劳动合同法》就体制性或技术性规则对《劳动法》做出的突破性规定，是对《劳动法》的原规定的替代。

这是新法替代旧法的关系，而非特别法与一般法的关系。

（3）在《劳动法》所规定的适用范围被《劳动合同法》扩大后，这两部法律的适用范围具有一致性。

故《劳动合同法》中关于劳动合同的一般性规定与《劳动法》关于劳动合同的规定之间，无所谓特别法与一般法的问题。

2、劳动合同法中的特别法界定以《劳动合同法》为例，因不同法律条文各自的适用范围不尽相同，劳动合同法中的特别法包括一下内容：（1）依对事效力来看，就劳动合同或与劳动关系有关的特别事项作出的特别规定，属于劳动合同的特别法，包括规范特殊劳动关系的特别法规范和对于劳动合同特殊事项的特别规定。

例如《劳动合同法》中关于劳务派遣、非全日制用工的规定；《劳动合同法》第19条第2款关于以完成一定工作任务为期限的劳动合同和期限不满三个月的劳动合同不得约定试用期的规定等。

这些规定都是就劳动合同特定事项或与劳动关系有关的特殊事项所作的特别规定，都属于劳动合同的特别法。

因此《劳动合同法》第五章中关于劳务派遣、非全日制工的特别规定，与《劳动合同法》的其他章节构成特别法和一般法的关系。

（2）依对人效力来看，就劳动合同特殊主体所作的特别规定属于劳动合同的特别法，既包括关于特殊劳动者所作的规定，也包括关于特殊用人单位所作的规定。

例如，根据《劳动合同法》第96条的规定，法律、行政法规或者国务院就事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同所作的特别规定；《劳动合同法》第47条所规定的劳动合同解除和终止的经济补偿标准中，关于高薪劳动者的经济补偿实行双封顶[1]的规定。

（3）依空间效力来看，就特定地域范围内劳动合同的法律适用所作的特别规定属于劳动合同的特别法。

这包括民族区域自治地区或经济特区依据《立法法》的规定，在不违背《劳动法》、《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》基本原则的前提下，对于《劳动合同法》或其《实施条例》制定的变通性地方自治条例、单行条例或经济特区法规，在其适用地域范围内具有《劳动合同法》的特别法地位。

（4）依时间效力来看，就特定时间范围劳动合同的法律适用所作的特别规定属于劳动合同的特别法规范。

例如，《劳动合同法》中对于《劳动合同法》生效后依然存续的劳动合同的法律适用问题所作的规定。

先适用的条件及其限制优法二、特别（一）制定机关相同的特别法优先适用于一般法《立法法》第83条规定，同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定。

这表明，可以优先适用的特别法须与一般法由同一机关制定。

所谓同一机关，是指同一个法律规范制定机关。

这有两种情形：一是一般法和特别法共存于同一个规范性文件中如《劳动合同法》第五章特别规定中的第二节和第三节，在法律适用上优于其他章节的相应规定。

二是一般法和特别法分别存在于同一机关制定的不同规范性文件中，例如，《劳动合同法》的规定普遍适用于所有建立劳动关系的劳动者，而关于公司高管劳动权利义务的特别法则见诸《公司法》。

（二）下位法的特别法未必都适用于上位法的一般法在劳动立法中，常见下位法对上位法的有关规定作出特别法规定的情形。

依下位法不得与上位法抵触的原则，下位法中的特别法不得上位法中的一般法抵触。

而判断下位法的特别法是否与上位法的一般法抵触，关键是下位法所规定的特别法是否基于上位法的明确授权或《立法法》所规定的变通性立法授权。

上位法的明确授权，是指上位法明确表明特定问题的法律适用以特别法为优先，通常在法律条文中表述为：就某问题，法律、行政法规有特别规定的，依其规定。

例如，《劳动合同法》第96条规定的事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。

这就使得法律、行政法规或者国务院对事业单位聘用制工作人员劳动合同的特别规定具有了优先适用的效力。

也就是说，可以作为特别法优先适用的规范事业单位聘用制工作人员劳动合同的规范性文件不仅包括法律，还包括属于《劳动合同法》的下位法，即由国务院制定的行政法规、决定和命令等规范性文件，但并不包括国务院部门规章。

《立法法》的变通性立法授权，是指根据《立法法》第65条、66条、81条的规定，民族区域自治地方自治条例和单行条例以及经济特区法规，可根据当地政治、经济和文化的特点，在不违背法律或者行政法规基本原则的前提下，对法律和行政法规的规定作出变通规定。

而这些变通性规定均属于特别法，相对于被变通的法律、行政法规的相应规定，具有优先适用的效力。

就《劳动合同法》而言，如果民族区域自治地区或经济特区在执行过程中，根据地方特点和需要，在不违背《劳动合同法》基本原则的前提下，通过自治条例、单行立法或经济特区法规做出变通性规定的，则这些变通规定均构成《劳动合同法》的特别法，应当在其有效的地域范围内优先适用。

铁道部、民航总性行政管理机构，如业性的行政管理，行业行行实上，由于传统我国局、烟草专卖局、信息产业部等部门曾经出台过一系列规范行业劳动关系的规范性文件。

如国家民航总局制定的关于飞行员流动的有关规定、国家烟草专卖局制定的关于烟草系统员工违纪行政处分的规定等。

这些行业性规定在《劳动合同法》颁布之后，不能依据《劳动合同法》认定为特别法，在《劳动合同法》生效之后，其内容与《劳动合同法》及其《实施条例》的规定相抵触的，应予废止。