合同道德规则

合同的道德规则

道德在西方自然法理论的传统观念中，做为法律的正当性依据，经由现代分析实证主义法学派集大成者哈特，以“第一性规则和第二性规则的结合居于法律制度的核心”。但哈特却认为，法律作为规则的结合体，在道德上是中立的，道德与法律在概念上无必然联系。但这一观点在社会学法学派主要代表人物之一的庞德看来，认为“法律就是既成的规范组织体”，是“独断的”。因为法律受权力分立的影响，“只要彻底界分司法权与立法权，那么，法律就归属于法院，而道德归属于立法；法律规范归属于法学，道德原则则归属于伦理学。”道德通过立法而使法律具有倾向性，虽然道具德原则本身并不能直接等同于法律原则。

试图将这二者重新联系在一起的，是新自然主义法学领袖德沃金。德沃金通过对“原则”和“权利”概念重新阐释，从“疑难案件”到“原则”的引入，以原则在疑难案件中所起的决定性作用，证明原则是法律的必要组成部份，而法律原则，则是政治道德的化身。在法律原则和政治道德原则之间，是权利架构起二者之间的联系：权利使法律更为道德，“权利即是来源于政治道德原则的法律原则”，与哈特用“合法律性”取消法律的“正当性”不同，“最终，德沃金用‘合道德性’简化了对法律正当性之理性基础的考量。”哲学家和社会学家哈贝马斯，在更高一层的社会学视野，整合与重塑了道德与法律的相互分化、区别和交错的关系。哈贝马斯认为，法律的正当性不是来源于其自身，也不是根植于道德权威，法律的

正当性可以借助商谈的民主立法程序用理由来证明：“法律获得充分的规范意义，既不是通过其形成本身，也不是通过先天地既与的道德内容，而是通过立法程序，正是这种程序产生了合法性。”哈氏对于有关“合法性的正当性”，只能从具有道德内容的民主立法程序和司法程序中探究，其基于“合道德性的合法性”论说，认为实质内容上的合道德性并不是法律合法性的惟一辩护理由，除此法律的“合法性的合道德性”以外，法律合法化的辩护理由还有伦理的、实用的，以及公平妥协的理由，其“商谈论合法化论说”，因此是“一种程序上的合道德性。”而在有关于此的本体论问题上，被其虚化。

与上述问题相关，当代中国伦理道德的“法律化道德”命题，做为法治的一种现阶段需要，与“法律道德化”所关联的“良法”问题，曾一度成为热点问题。“良法”问题在延续一种“道德法律化”的法律传统的同时，其泛道德化倾向与对法治片面解说，互为交融，缺乏对道德与法律关系的复杂性的理解和释放，以致于这方面的需要，在有关于“良法”的讨论中，被现实所紧迫而有意或无意地被忽视。虽然以“应然”的法律，来概括对此种状态持不同意见的观点，并不全面，但与毕竟可以体现在做到区别于西方自然法学后，对法律的正当性考量，将道德和法律的关系提升到哲学、社会学层面，尚有相当的距离。

对这样的问题进行思考，事实上并非仅只是“应然”的非现实之需。以哈贝马斯有关法律“在程序上的合道德性”，体现为法律对

道德所做的开放，虽然并不可以直接理解为这一理论可以用于对“见危不救”这样的现实法律个案的处理，因为哈氏理论所讨论的是，是否应该将“救死扶伤”的道德规则引入法律的问题。但同时存在的情况是，哈贝马斯所提供的法律商谈理论，强调对道德理由的开放，也应当包括对“实用理由”的开放。

——以此，本文此节中所涉及的问题的相关引入是：道德规则的独立存在，与其“被法律化”，是同一事实存在的两个方面的现象。对于现实社会所需秩序而言，道德规则的独立存在正是其“被法律化”的理由和原因，由法律秩序所提供的开放，虽然缺少从理论到“实践”的路径（哈特贝马斯的应用性商谈，“并没有说出哪些方面需要以及用何种方式来考虑”），但应用性商谈，“从绝对性的角度来理解原则的义务内涵”，会导致一种从成本收益分析的视角来看，可以得见原则建构为一种“最优化命令”的可能，虽然哈贝马斯本人对此持否定态度。而正是这种“最优化命令意味着将经济合理性标准被引入法律领域”。

而这方面的工作，实际上已由现代制度经济学的成本交易理论对契约理论的促进，以及法学家如波斯纳对此种促进的法律解释，都十分明确地表明道德规则的存在对于法律的意义，并不局限于法律直接将其纳入，并做为合法性判断标准，而是由此所发生的对“合道德性的合法性”悖论的解决：通过法律的实用性商谈程序，如何将二者协调起来，这样的问题的解决，离不开道德规则的独立存在这一事实。

做为经济伦理范畴中的合同中的道德规则，来自于社会经济生活，是由人类行为的基本目标所决定的。经济学在历史上曾做为伦理学的分支，源自于亚里士多德的《尼各马可伦理学》——经济学对财富的关注，是在“善是一切事物所求目的”这个根本的追求中，那种体现为行动的目的，所决定的。因为普遍的道德观念相关的“社会成就”判断中的特殊性，是与“对个人有益的东西”这一目标联系在一起的。

而现代经济学的发展本身，对曾经导致经济学与伦理学之间的隔阂的，纯实证的“价值中立”的立场，是否定的。正是由于经济研究的“无伦理性”，已使“经济学”出现了严重的“贫困化现象”。人的自利行为理性的假设，与实际行为的可能，即与其能否取得“特定意义上的成功”，所引出的有关行为“效率”问题，事实上在亚当·斯密的《道德情操论》中已有明确：“实现成功的目的所需要的‘精明’，是理性的和理解力的结合。”而与“自利”所不同的“自制”，则是两个完全不同的概念。同情心和自律，在亚当·斯密的善行概念中，“起着那么重要的作用”。虽然现代经济学的若干理论，“对亚当·斯密关于人类行为动机与市场复杂性的曲解，以及对他关于道德情操与伦理分析的忽视，恰好与现代经济学发展中所出现的经济学与伦理学之间的分离相吻合。”

有关帕果托最优所代表的效率，仅只涉及单个行为主体决策，对于社会实际的公共行为，所要求的在对所有权进行初始分配后基础上的公共决策而言，很难通过“一个简单的机制就轻易获得”的事

实，正是由于实际行为中效率的实现，需要协调社会各种利益关系，由此相关于经济制度、经济政策和经济决策的“应当”，同时由于商品通过交换才能实现其价值，而在商品交换中，交换双方之间的关系，“既有人对物的关系，又有人对人的关系”。个人利益与他人利益的协调，以及商品交换中的服务行为，“通过交换价值的可通约性，使个人与他人发生普遍联系，这就意味着新的伦理关系的产生。”

对这种关系的进一步认识，使“道德资本”的概念被提出，这当然也是从经济学视角，来审视并提出对经济活动中的合道德行为提出相关的价值判断，以及行为规范的要求。

道德被视为与其他资本类型和经济要素同等重要的资本和经济

要素，通过与其他资本和经济要素的相互作用来激活和优化其他资本要素效用的发挥，对促进经济增长具有重要作用。而以现代制度经济学对市场信息不对称状态下的不完全契约理论相关的“道德拯救”方案，则是以道德规则作为契约规则在市场不确定状态下难以完备时，所依赖的最后支撑，使道德规则的重要性被凸显出来。合同规则与道德规则之间的联系，因“道德人”和“经济人”的二重性而建立，以及这种联系本身也同时表明，合同中的道德规则的必不可少的重要。

参考文献：

【1】[英]哈特著：《法律的概念》张文显译，中国大百科全书出版社1996年版，第100页。