中小型企业管理层收购方案设计与实施中的法律服务

中小型企业管理层收购方案设计与实施中的法律服务对此，《通知》连续了国资委“国有产权交易进入产权交易所”的一贯思路，指出“增量引入非国有投资者”也应进入产权交易所，用招投标等方式公布企业改制情形、投资者条件等信息。

此前进入产权交易所的国有产权交易仅限于原先存量的国有资产。

正因为此，多位专家一致向《财经》记者表示，增资方式包括“治理层增量持股”确实存在定价公允的判定咨询题。

而进场交易或公布信息则是国资委的一个制度安排。

“事实上市场走在政府观念的前头，市场能力远比政府能力要强得多。

”关于定价咨询题，一位投行资深人士如此认为。

东方高圣投资顾咨询公司执行董事高磊认为，按照国际惯例，企业估值的基础是企业以后的盈利能力，即企业以后的现金流，因此最要紧的资产评估方法是收益评估法。

“中国惯常采纳重置成本法，即以净资产作为对企业价值评估的基础，不对一个企业的价值即它的以后盈利能力进行评估，价格确实是扭曲的，谈不上公平不公平。

”据记者了解，目前资产评估常用的定价方法有折现现金流法、市盈率法、交易类比法、清算价值法、账面价值调整法、重置成本法等。

在中国，财政部规定用重置成本法评估，而收益法只是用来验证，并不被要求作为作价基础。

比如假如重置成本法评估为5亿，收益法验证是6亿，最终作价基础仍是5亿。

粗略估量，国内评估机构采纳重置成本法的85％，折现现金流法占10％到15％，采纳收益法的只占极小部分。

“这不是中介机构的能力咨询题，是政策咨询题。

”高磊强调。

中联资产评估有限公司资产评估部经理冯连旺认可这种讲法。

在他看来，中国资产评估协会2004年底公布了《企业价值评估指导意见（试行）》，尽管资产评估水平参差不齐，然而一样资产评估机构都具备收益法评估的能力。

“假如国资委要求国有股转让必须由中介机构出具对企业价值判定的评估报告，而不是现在要求的审计评估报告，会有助于市场的透亮和公平。

”高磊如是评判。

中小型企业治理层收购方案设计与实施中的法律服务企业改制过程中的治理层持股公布者：[本站编辑] 来源：[公司法律师网-公司法律咨询、顾咨询、公司事务服务网] 扫瞄：[37] 评论：[0]在企业改制过程中，治理层持股是一个敏锐的咨询题，从实践中大行其道，到国资委暂停，再到中小国有企业有条件放行，至今大型国有企业亦放松管制，可谓曲折曲折，关于这些历史文件不去追本溯源、深入研究，现行关于治理层持股最为重要的两个规定是《企业国有产权向治理层转让暂行规定》和《关于进一步规范国有企业改制工作的实施意见》。

目前政策承诺的关于治理层和职员持股的类型能够分为职员持股、中小型国有企业治理层持股、大型国有企业治理层持股，国家法律、法规关于上述三种持股类型的程序要求、限制程度等各不相同。

关于职员持股，法律、法规并不存在专门限制，不管中小型依旧大型国有企业，职员都能够通过合法形式持股，具体详见下述。

关于中小型国有企业，依照《企业国有产权向治理层转让暂行规定》目前差不多承诺治理层持有中小型国有企业股权，但存在较为严格的限制，具体详见下述。

关于大型国有企业，则依照《关于进一步规范国有企业改制工作的实施意见》，目前政策刚刚放行，而相关程序和条件则仍尚未出台，具体详见下述。

一、职员持股依照国资委企业分配局编著、法律出版社出版的《改制分流一百咨询》，职员持股是合法可行的。

而且不管是《企业国有产权向治理层转让暂行规定》依旧《关于进一步规范国有企业改制工作的实施意见》或者其他人和规范性文件，均没有对职员持股作出限制性规定，相反反而在个不文件中鼓舞职员持股，比如《关于国有大中型企业主辅分离赴也改制分流安置富余人员的实施方法》。

需要讲明的是，那个地点的职员持股不包括经营者持股。

1、持股路径（1）在自愿的基础上，职工解除劳工合同的经济补偿金用三类资产抵补，经产权变更、确认后，转换为改制企业的股份；（2）职工出资人购国有资产，经产权变更、确认后，转换为改制企业股份；（3）原企业所欠职工的债务，经双方协商同意后，原企业可用部分资产抵补后转换为改制企业股份；（4）职工直截了当出资人购改制企业的股份。

2、持股形式职员持股的形式能够选择信托持股、设立公司持股股和个人直截了当持股等，那个地点仅就信托持股和个人直截了当持股作简单介绍。

工会法人持股在职工持股会遭到禁止后曾经有人倡议作为职员持股的载体，然而个人认为工会法人持股实则缺乏相应的法律基础，有违工会设立宗旨，有待进一步探讨。

（1）信托持股信托持股被认为是目前职员持股的相对较为规范的一种形式，然而需要再次强调的是那个地点的职员不包括治理层，因为依照《企业国有产权向治理层转让暂行规定》，禁止治理层通过信托持股，其目的在于堵死治理层通过信托形式筹集资金。

但需强调的是，信托持股其弊端在于对信托合同数量存在最高额限制和合同金额的最低限制，等于间接限制了信托持股的人数和持股金额。

依照《信托投资公司资金信托治理暂行方法》规定，信托投资公司集合治理、运用、处分信托资金时，同意托付人的资金信托合同不得超过200份（含200份），每份合同金额不得低于人民币5万元（含5万元）。

实践中存在职员持股单笔信托低于5万元或者持股职员人数突破200人的可能。

关于上述限制，能够在信托合同中予以规避。

持股职员能够托付其中一名代表作为信托合同的托付人与信托投资公司签署资金信托合同，然而受益人处列明为所有持股职员，并按照持股比例分配其受益权。

（2）个人直截了当持股职员个人能够直截了当持股，按照公司法的规定享有股东权益。

然而其限制在于股东人数。

依照《中华人民共和国公司法》有限责任公司的股东人数应在50人以下，那个地点要紧考虑到有限责任公司的人合性，考虑到有限责任公司股东之间的一种默契与信任，因此作此限制。

然而实践中职员持股专门多都突破50人。

（3）关于职工持股会关于职工持股会的咨询题，那个地点需要专门予以强调讲明。

职工持股会曾一度风光专门，解决了职工持股的主体资格咨询题，性质属于社团法人，由民政部负责登记。

但依照2000年7月民政部办公厅印发的《关于暂停对企业内部职工持股会进行社团法人登记的函》的精神，职工持股会属于单位内部团体，不再由民政部门登记治理。

对此前已登记的职工持股会在社团清理整顿中暂不换发社团法人证书。

因此，目前职工持股会的社团法人地位从政策上已遭到否定，作为公司股东的法律主体资格已存在瑕疵。

二、中小国企治理层持股2005年4月11日由国资委和财政部共同印发的《企业国有产权向治理层转让暂行规定》，关于一度暂停的治理层持股咨询题，第一从中小型国有企业治理层持股开始有条件放行，严格规范，其重点在于产权转让价格的确定和产权转让资金的来源等。

1、改制对象《企业国有产权向治理层转让暂行规定》规定，能够探究中小型国有及国有控股企业的国有产权向治理层转让，而大型国有及国有控股企业及所属从事该大型企业主营业务的重要全资或控股企业的国有产权和上市公司的国有股权不向治理层转让。

而国家关于国有企业类型的划分标准暂按原国家经贸委、原国家计委、财政部、国家统计局《关于印发中小企业标准暂行规定的通知》（国经贸中小企〔2003〕143号）、国家统计局《统计上大中小型企业划分方法（暂行）》（国统字〔2003〕17号）规定的分类标准执行。

今后国家相关标准如有调整，按照新标准执行。

2、治理层界定“治理层”是指转让标的企业及标的企业国有产权直截了当或间接持有单位负责人以及领导班子其他成员。

“企业国有产权向治理层转让”是指向治理层转让，或者向治理层直截了当或间接出资设立企业转让的行为。

从那个界定我们能够看出，《企业国有产权向治理层转让暂行规定》关于职员持股并没有限制性效力。

治理层存在下列情形的，不得受让标的企业的国有产权：（1）经审计认定对企业经营业绩下降负有直截了当责任的；（2）有意转移、隐匿资产，或者在转让过程中通过关联交易阻碍标的企业净资产的；（3）向中介机构提供虚假资料，导致审计、评估结果失真，或者与有关方面串通，压低资产评估结果以及国有产权转让价格的；（4）违反有关规定，参与国有产权转让方案的制订以及与此相关的清产核资、财务审计、资产评估、底价确定、中介机构托付等重大事项的；（5）无法提供受让资金来源相关证明的。

3、资金来源《企业国有产权向治理层转让暂行规定》规定，治理层受让企业国有产权时，应当提供其受让资金来源的相关证明，不得向包括标的企业在内的国有及国有控股企业融资，不得以这些企业的国有产权或资产为治理层融资提供保证、抵押、质押、贴现等。

因为《贷款通则》（96）第20条规定，借款人不得将贷款用于股本权益性投资，否定了治理层通过银行融资的渠道，而在目前中国资本市场尚不十分完善的情形下，银行融资仍旧是融资最为重要的途径。

曾经治理层持股资金能够通过信托公司筹集，但需要治理层信托持股，但新颁布的《企业国有产权向治理层转让暂行规定》禁止治理层采取信托或托付等方式间同意让企业国有产权，间接的封堵了治理层持股融资的另一渠道。

因此目前治理层持股资金来源将要紧包括以下三种：（1）治理层自有资金。

（2）国企职工身份转换获得的经济补偿金（治理层也是国企职工）。

（3）民间借贷。

但民间借贷大多利息较高，江浙一带民间借贷年利率甚至可能高达20%以上，融资成本较高，而且民间借贷如何讲金额和途径有限。

但治理层持股往往需要资金量较大，专门是治理层收购优势所涉资金动辄过亿，单单依靠治理层自有资金或者经济补偿金以及民间借贷远远不能不足。

因此，在实践当中存在着治理层利用企业资源，从企业客户、合作者等关系单位短期借贷，再用企业资源给关系单位各种形式的丰厚回报。

但这种方式一旦暴露则可能牵涉刑事法律，可谓治理层的一种无奈和铤而走险吧。

4、持股方式《企业国有产权向治理层转让暂行规定》规定治理层不得采取信托或托付等方式间同意让企业国有产权。

或许国资委禁止治理层信托或托付持股是为其监管方便，或许为了防止治理层利用信托筹集持股资金，或许国资委认为既然政策已承诺治理层持股，则治理层信托持股引起增加成本与风险已没有市场，也或许兼而有之吧，总之目的差不多不重要，结果已如此。

鉴于此，治理层持股只能以自然人股东身份持股或者通过其设立的公司间接持股，然而相比较而言，基于以下几点，通过公司间接持股则相对较为受到青睐：（1）依照新《公司法》，股东人数不能突破50人，假如治理层人数众多，则可能受到公司法股东人数的限制。

（2）假如治理层拟持股公司为外商投资企业，则其不具备持股主体资格，因为依照目前中国现行法律规定，外商投资企业不承诺自然人持股，在2003年曾有一定程度的放松管制，假如自然人持股在前，尔后引进外商，则不受限制。

关于自然人持股外商投资企业的限制性规定，下文详述。

（3）新《公司法》取消了原先“累积投资额不得超过本公司净资产50%”的限制规定，大大降低了治理层通过设立公司持股所需的资金总量和资金成本，此款规定也可谓是公司法对公司投资权的完全放开，我想这也是国家政策层面鼓舞投资和大型并购的一种举措吧。