第七讲推定和司法认知概要

Ⅰ、教学目的和要求（1）掌握推定的概念和适用依据（2）掌握司法认知的概念和范围（3）了解推定的种类及具体适用Ⅱ、教学内容一、推定概述二、推定的种类三、司法认知概述四、司法认知的范围和基本规则Ⅲ、复习思考题1、什么是推定？它与假定和拟制是什么关系？2、简述推定的种类及其具体适用。

3、司法认知的概念和范围是什么？Ⅳ、课外阅读资料1、樊崇义主编：《证据法学》（第三版），第十五章，法律出版社，2003年9月版。

2、毕玉谦主编：《证据法要义》第十七、二十三章，法律出版社，2003年8月版。

一、推定概述（一）推定的概念和属性1、推定的概念。

推定是指当某一事实得到证明时，就假定另一个事实是真实的。

提出主张的一方当事人对后一个事实无须证明，而提出反驳的另一方当事人应当承担举证责任。

例如，最高法院《关于贯彻执行〈继承法〉若干问题的意见》第2条规定的同一事故中死亡时间的推定（无继承人者先死；长辈先死；同辈同死）。

在一般情况下，推定中的事实分为两个部分：一是作为推断或者认定根据的事实，称为基础事实。

二是根据基础事实认定其存在的事实，称为推定事实。

提出主张的一方当事人只要能够证明基础事实存在，就无须再进一步举证证明推定事实存在。

对方当事人对推定事实提出反驳的，应当提出证据证明。

关于推定与相关概念的关系及分类，可参见：刘金友主编《证据法学》（中国政法大学出版社，2001年7月版）第354-357页；卞建林主编《证据法学》（中国政法大学出版社，2002年1月修订版）第272-274页。

2、推定的法律属性。

（1）先定性和偏见性。

所谓先定性，是指推定作为一种调查和认定案件事实的规则，事先确定了两种事实之间的证明关系，基础事实和推定事实可能有逻辑证明关系，也可能没有任何实质联系，无论是哪一种情况，推定规则在它们之间都建立形式化和固定化证明关系，一旦推定规则得到适用，调查和认定特定的事实的方向就因这种证明关系而事先确定下来。

正是由于这种先定性，推定规则不可避免地带有偏见性，推定规则事先将证明责任推向了一方当事人，推定中不仅包含有专断和人为的因素，而且具有偏见的成分。

（2）实体性和程序性。

在事实没有查明或者没有更多的证据提供的情况下，由于推定规则的存在，法官可以按照推定规则的方向认定案件事实，并据此作出裁判，确定当事人之间的权利义务关系。

推定规则因此具有实体性，即开辟了从基础事实到推定事实的可行通道。

除此之外，推定规则还有程序性的一面，即为推定的反对者施加提供反证的负担。

主张推定的一方当事人有权要求事实裁判者以推定事实为基础继续诉讼，反驳推定的另一方当事人有义务证明推定事实不真实。

（二）推定的效用在诉讼证明中，推定具有如下的作用：1、合理地分配举证责任。

推定既可以免除当事人的举证责任，也可以给当事人施加举证责任。

对于推定对其有利的一方当事人来说，只要证明基础事实存在，就无须进一步证明推定事实存在。

但是，对于推定对其不利的一方当事人来说，如果要反驳推定，需要证明基础事实不存在，或者需要证明推定事实不存在，甚至该方当事人对基础事实和推定事实的不存在都要承担举证责任。

推定在客观上存在着分配举证责任的作用。

2、引导诉讼证明的方向，消除证明和查明推定事实的困难。

推定规则预先确定了调查和认定特定案件事实的方向，如果没有反证，审判人员就可以作出与推定规则一致的认定结论。

在许多情况下，推定事实是难以甚至不能查明的，例如公民下落不明满4年推定为死亡，公民下落不明满4年的事实（基础事实）比较容易查明和证明，而死亡的事实，当事人不能证明，人民法院也难以查明。

但是，为了保障民事法律关系的稳定性，保护公民的人身权和财产权，案件必须解决。

法律设定推定就解决了这个困难。

当事人只要证明基础事实，而审判人员在查明基础事实且又无反证推翻的基础上可以直接认定推定事实。

由于有法律的明确规定，审判人员的认定是合法的。

（三）推定的设立适用推定以存在推定规则为前提，推定规则由立法机关以法律规范的形式或者司法机关以司法解释的途径设立。

立法机关和司法机关在设立推定时应当考虑如下问题：1、逻辑证明关系。

逻辑证明关系是指从基础事实中推断出推定事实的逻辑推理关系，在绝大多数推定中都存在。

如果在实践中总是能够从某种基础事实中推断出推定事实，坚持要求在每一个诉讼中都要调查核实从该种基础事实是否真的能够推断出推定事实，实际上是浪费时间。

相比较之下，只要基础事实存在，就认为推定事实存在，并以此为基础将诉讼进行下去，是一种更为明智的选择。

在正常情况下，出现例外的可能性是很小的。

而且由于允许反驳，即使是出现了例外也容易得到纠正和弥补。

在绝大多数推定当中基础事实与推定事实之间有逻辑关系，但是，这种逻辑证明规则并非设立推定的惟一的根据。

虽然在绝大多数情况下，基础事实与推定事实之间是存在着一定的逻辑证明关系的。

但是，逻辑证明关系并不是推定规则的必备要素，法律设定推定规则时还要考虑其他因素，特别是价值选择因素，往往超过了逻辑证明关系，在有些情况下，法律为了实现司法正义，完全不予考虑逻辑证明关系，无罪推定就是一个典型的例证。

因此，逻辑证明关系是推定规则的一个常有的、不必要的要素，它所解决的中心问题是推定规则创设错误的可能性。

2、给调查未决的案件提供一个合法的出路。

推定的设立往往是为了给不能查明的案件事实设定一个合法的解决办法。

如果案件事实是明确肯定的，推定规则将毫无用场，因为法院只需要根据查明的案件事实作出裁判就可以了。

例如，几个相互具有继承关系的人在同一个事件中死亡的时间可以查明，就没有必要也不可能推定哪一个先死亡了。

但是，在有些情况下，案件事实在诉讼的某一个阶段不能够迅速查明，而诉讼亟待进行下去；或者，到了诉讼终结时，案件事实还是没有查明，但是法院不能因此拒绝“司法”即拒绝作出裁判，在这种情况下，无论是当事人还是法院客观上都需要有一个合法的解脱的办法。

例如无罪推定，它的作用不是为特定案件调查程序提供替代物，而是为所有调查未决案件的解决提供一般的方向。

3、价值判断和利弊选择。

推定规则既然是作为从事实真伪不明状态中解脱出来的正当方法而存在的，这种解脱方法就不可避免地带有偏见性、专断性，但是这是惟一的方法，因为任何一种选择都具有偏见性。

但是，解脱的这一个政策本身尚不足以成为推定成立的充分理由。

在两者之间进行选择还涉及一个价值判断问题，以及利弊权衡的问题。

在刑事诉讼中，诉讼必须以假定被告人无罪为基础进行，其根本原因是司法正义的价值的要求。

如果说逻辑证明关系是说明推定错误的可能性的话，价值选择是为了说明错误的可接受性。

（四）推定的适用司法机关在适用推定时，应当遵循如下三个规则：1、适用推定必须具有法律依据。

推定是诉讼证明的一种方式，具有法律约束力，一方面影响当事人举证责任的分配，另一方面影响着案件的处理结果。

因此，推定的适用必须具有法律的明确规定。

只有在法律作了规定时，执法和司法人员才能够以此为根据分配当事人的举证责任，才能够据此确定推定事实。

否则，对某一个事实的证明只能按照一般的证明方式进行，或者由当事人举证证明，或者由执法人员调查查明。

在我国，有的法律对推定作了明文规定，如我国《著作权法》第11条第4款规定，“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者非法人单位为作者”。

但是，总体而言，法律的直接规定较少。

最高人民法院有些司法解释确立了某些推定，亦应当属于法律推定。

2、基础事实必须得到证明。

在有基础事实的推定中，基础事实与推定事实之间的证明关系是由法律预先作出规定的，因此推定事实的可靠性取决于基础事实的可靠性。

只有基础事实得到了证明，人民法院才能够免除主张方当事人的举证责任，才能够直接认定推定事实。

推定免除的是当事人对推定事实的举证责任，而不是对基础事实的举证责任。

如婚生子的推定需首先证明受孕是在合法婚姻存续期间。

3、允许当事人反驳推定，提出反驳的一方当事人承担举证责任。

推定实际上是法律假定在一定情况下某一个事实（推定事实）具有真实性。

既然是假定，就不一定符合案件的事实真相，因此执法人员应当允许当事人进行反驳，并给当事人提供反驳的机会。

当事人对推定的反驳可以从基础事实和推定事实两个方面进行。

例如在公民推定死亡案件中，反驳的一方当事人既可以提出证据证明公民下落不明的时间不满4年（基础事实），也可以提出证据证明该公民虽然下落不明满4年，但是仍在某一个地方从事民事活动，并没有死亡（推定事实）。

二、推定的种类（一）推定的学理分类以及具体适用1、推定的学理分类。

关于推定的分类，在证据法学界主要存在以下几种观点：（1）确定性推定和可反驳的推定。

确定性的推定是实体法的实际规则，是不可反驳的，因而对立的证据是不可采用的。

此类推定实际上是很少的。

如在美国，有的州规定10岁以下的儿童没有实施犯罪的能力，因而其不能被指控实施重罪。

我国的法学家认为：确定的推定既然不允许当事人提出反驳证据，也不允许执法人员做出其他判断，这实际上是一种必须执行的法律规定，本身不涉及基础事实和推定事实之间的推理，其性质是“规定”，而不是推定。

可反驳的推定是一种根据旁证做出的并且可以由其他证据推翻的推断。

在美国，它是法律要求陪审团进行的推断。

这种推定是很多的。

比较普遍的有：[1]表明自己是一对夫妻的男女，推定他们的结婚实际有效；[2]在证明有罪之前，被告人是无罪的；[3]过去的诉讼程序是合法、正当地进行的；[4]该人有良好的道德品质、为人诚实且遵守法律；[5]发现某人死亡，不是自杀；[6]根据非法行为推定非法意图。

（2）事实推定和法律推定。

事实推定是指法律没有规定，但在司法实践中习惯上运用的推定。

例如，某人若占有最近失窃的物品即被推定为其具有盗窃的故意。

事实推定虽然来源于执法人员的逻辑推理过程，但是经过理论和实践的长期总结，变成了某种结论性的规则，即推定规则。

法律推定是指通过法律明文规定的推定。

其与事实推定的不同之处在于是否有法律的规定。

（3）结论性推定、说服性推定、证据性推定和临时性推定。

结论性推定是指没有任何证据能够反驳的推定事实。

说服性推定是指运用足够的证据来说服凭盖然性的衡量，据以认定推定事实的存在与否。

证据性推定是指根据某种证据是否遭驳回，以使案件当事人适用法律证明责任的有关规则。

临时性推定是指从某种角度来考虑采取反驳证据以促使法院认为某种推定事实的真实与否。

另外，还有对实体事实的推定和对程序事实的推定；有事实基础的推定和无事实基础的推定等划分。

2、法律上的推定。

（1）法律推定的概念。

所谓法律上的推定，就是通过法律明文确立下来的推定，即法律要求事实认定者在特定的基础事实被证实时必须做出的推断。

具体而言，法律上的推定指的是，当某法律规定的要件事实（甲）有待证明时，立法者为避免举证困难或举证不能的现象发生，乃明文规定只须就较易证明的其他事实（乙）获得证明时，如无相反的证明（即甲事实不存在），则认为甲事实因其他法律规范的规定而获证明。