合同法论述试题答案研究

论述题

1. 论述合同自由原则：合同自由原则是合同法的核心原则，在合同法中占有十分重要的地位。合同自由原则即包括缔约的自愿，也包括合同内容由当事人在不违法的情况下自愿约定，在履行合同中当事人可以协议补充或者变更有关内容，还可以自由约定违约责任和解决争议的方法。具体地说，合同自由原则则包括两个方面的内容：1.确认当事人的合法的合意具有优势于法定的任意性规范适用的效力。在一般情况下，有约定时依约定，无约定是依法定。因此，当事人的约定优于法律的规定。只要当事人的合意并不违反法律法规的强制性规定以及公序良俗，合同法就不应当对其合意进行干预。

2.尊重当事人在订立合同、确定合同内容和形式、确定违约责任等方面的选择自由。合同自由不是仅体现在合同关系的某一环节上，而是体现在合同关系的各个环节和过程之中。具体来说，当事人的选择自由表现在如下方面：第一，在合同的订立方面，充分尊重当事人的意志自由，允许当事人自由选择订约伙伴。第二，在合同成立的效力认定方面，充分尊重当事人享有的合同自由，尽量减少政府不必要的行政干预。第三，在合同内容的确立方面，充分尊重当事人的意志自由，允许当事人自由约定合同的内容。第四，在合同形式的确立方面，充分尊重当事人的意志自由，确定了合同形式以不要式为原则。第五，在合同的变更和解除方面，充分尊重当事人的意志自由，允许当事人变更和解除合同。第六，在违约责任方面，充分尊重当事人的意志自由，允许当事人在合同中约定违约责任的形式、损害赔偿的计算方法等。

2. 论述缔约过失责任与违约责任的区别：1.从合同关系上看，缔约过失责任并不以合同关系的存在为基础，其要解决的问题是在没有合同关系的情况下因一方的过失而造成另一方信赖利益损失的赔偿问题：而违约责任则以合同关系为基础，其要解决的问题是一方违反合同后应当如何补救的问题。2.从责任的性质和形式上看，缔约过失责任是一种法定责任，不能由当事人约定，其责任形式为赔偿责任：而违约责任是一种约定责任，当事人可以约定责任形式。损失赔偿的数额及其计算方法、免责条件等，其责任形式除赔偿损失外，还包括支付违约金、实际履行、修理、重作、更换等。

3.从赔偿范围看，缔约过失责任的赔偿范围限于信赖利益的损失；而违约责任的赔偿范围为期待利益的损失，包括履行利益的损失和可得利益的损失。

4.从损害赔偿的性质上看，关于缔约过失责任的赔偿范围，法律上一般没有特别的限制；而关于违约责任的赔偿范围，法律通常作出一定的限制，如何预见规则的限制等。

3.实际履行原则在合同法中的地位：实际履行原则是指当事人应按照合同的标的履行合同义务，是合同履行的一项重要原则。理论上有学者认为，实际履行原则是计划经济的产物，是对合同自由原则的一种限制，因此，合同法应当摒弃实际履行原则。实际上，即使在市场经济体制下，实际履行原则仍是合同履行的一项原则。一方面，实际履行原则与市场经济并不矛盾。在市场经济条件下，人们对物质需求大都要通过合同来实现。人们订立合同都具有特定的目的和要求，而这些目的和要求的实现必须通过实际履行合同来实现。离开了实际履行，允许当事人任意以其他标的代替合同约定的标的，当事人的合同目的就无法达到。可见，实际履行并不是计划经济体制的必然反映。另一方面，实际履行原则并没有限制合同自由原则。否定实际履行原则的学者认为，实际履行原则否认或限制了当事人变更、解除合同的权利，不能作为市场经济体制下指导合同履行的原则。这种将实际履行与合同自由原则对立的观点，是不妥的。实际履行所强调的是当事人应当按照合同约定的标的履行合同，这是当事人在合同自由原则的指导下所订立的合同的当然效力。可以说，实际履行所反映的正是合同自由原则的精神。变更、解除合同是合同自由原则的一种体现，法律允许当事人经协商变更、解除合同。但是，当事人履行变更后的合同，也应当是实际履行，以变更后的标的履行合同，而不能以当事人没有协商的其他标的代替。当然，实际履行原则的适用也并不是绝对的。在有些情况下，当事人也可以无须实际履行。例如，当实际履行成为不可能时，当事人无须实际履行。在这种情况下，合同的目的已经无法达到，只能用其他的方法加以代替。同时，当

事人经协商，也可以用其他标的代替履行。

4. 不安抗辩权的成立条件：（1）双方当事人因同一双务合同互负债务。只有在双务合同中，当事人互负债务的，才能发生不安抗辩权问题。（2）一方当事人有先履行的义务且已届履行期。当事人互负的债务，须存在先后履行顺序，且先履行一方的债务已届履行期。（3）后履行一方有丧失或者可能丧失履行能力的情形。只有在后履行一方有丧失或可能丧失履行能力时，先履行一方才有通过不安抗辩权保护自己履行利益的必要。（4）后履行一方未为对待给付或未提供担保。如果后履行一方已经为对待给付或提供了担保，则表明后履行一方具有履行能力，先履行一方就不能享有不安抗辩权。

不安抗辩权的行使方法：先履行一方有确切证据证明后履行一方有丧失或可能丧失债务履行能力的情形，可行使不安抗辩权，中止自己的履行，并及时通知后履行方。

不安抗辩权的效力：先履行一方行使不安抗辩权，可以对抗后履行一方的履行请求。在后履行一方未为对待给付或提供适当担保前，先履行一方可以拒绝履行。后履行一方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供担保的，先履行一方可以解除合同

5. 债权人撤销权中的撤销权与可撤销合同中的撤销权存在如下主要区别：（1）从制度归属上看，债权人撤销权属于合同保全制度中的问题，而可撤销合同中的撤销权属于合同效力制度中的问题。（2）从权利性质上看，债权人撤销权兼具形成权与请求权的性质，而可撤销合同中的撤销权属于形成权。（3）从主体上看，债权人撤销权的主体是债权人，而可撤销合同中的撤销权的主体一般是意思表示不真实的人或受害人。（4）从撤销的对象上看，在债权人撤销权中，撤销权的对象是债务人与他人之间的民事行为；而在可撤销合同中，撤销权的对象是由撤销权人与他人所为的民事行为。（5）从发生原因上看，债权人撤销权中的撤销权是基于债权的法定权能而产生的，在符合法定条件时便可产生；而可撤销合同中的撤销权是基于撤销权人的意思表示不真实而产生的。（6）从效力上看，债权人撤销权中的撤销权对于第三人发生效力，而可撤销权合同中的撤销权仅对当事人发生效力。（7）从权利存续期间上看，两者虽然都要求从撤销权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使撤销权，但债权人撤销权中的撤销权有5年期限的限制，即自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权，该撤销权消灭，而在可撤销合同中仅有1年期限的限制，没有5年期限的限制。

6. 撤销权的行使条件包括客观条件与主观条件。从客观条件上看，只有债务人实施了有害于债权的行为，债权人才能行使撤销权。首先，债务人实施了处分财产的行为。债务人的行为指一切减少其责任财产或者增加财产负担的法律行为，事实行为不能撤销。其次，债务人处分财产的行为已经发生法律效力，且其行为发生在债权成立之后。如果债务人减少责任财产的行为发生于债权成立之前，则于债权人的债权产生之时，债权人应当已经知晓债务人当时责任财产的状态，而其仍与债务人设定债权债务关系，则表明其自愿承受无法如期实现债权的风险，自然不能撤销债务人的行为。再次，债务人处分财产的行为害及债权。债权人的权利应予保障，债务人在财产之上的自由也应予尊重，因此需要在债权人的利益与债务人的自由之间求得平衡，此平衡表现为撤销权的成立以债务人的行为害及债权为条件。对害及债权的判断，通说采取“无资力说”，要求债务人的行为减少其清偿资力，不能使债权人的债权依本旨得以满足。在不会害及债权的情形下，不论债务人的行为如何，均不得撤销。

从主观要件上看，为平衡债务人、受益人对自己事务的意思自由与对债权人利益的保障，即使债务人实施了害及债权的行为，还要求债务人与受益人具备主观上的恶意，债权人方能撤销债务人与受益人间的民事行为。不过，撤销权的行使仅在债务人与受益人实施有偿行为的场合才须具备主观要件，而在债务人与受益人实施无偿行为的场合，则不要求具备主观要件。因为撤销权以财产行为为对象，在无偿行为场合，即使撤销债务人与受益人的行为，也不会造成债务人与受益人的财产损害，而对于债权人却是有利的，所以在这种场合，具备客观要件即为已足。所谓债务人的恶意，是指债务人明知其行为会害及债权，即债务人知道其行为