虚假广告的法律责任承担

虚假广告是指通过一定的媒介和形式进行不真实广告宣传，误导消费者，获取非法利益的商业广告。虚假广告的虚假性主要表现为所宣传商品和服务的品质、价格、功能、售后服务的不真实，其表现形式多样，社会危害性严重。“虚假广告除了少量通过正规媒体如电视、广播、户外媒体、正规报纸及杂志等发布以外，大多数通过一些非法渠道进行传播”。[1]如何打击虚假广告、规范广告活动仍是当前工商行政管理机关研究的重点课题之一。下面，笔者将根据法律法规的有关规定，结合虚假广告行政处罚实践，对虚假广告的法律责任承担问题谈谈个人的一些观点，和大家共同探讨。

一、虚假广告的法律责任承担概述

根据《广告法》第三条、第四条的规定，广告应当真实、合法，符合社会主义精神文明建设的要求，不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。虚假广告违背了经营者的诚实信用原则和广告内容真实、合法的原则，欺骗和误导了消费者，扰乱了社会经济秩序，应当按照其违法事实、性质、情节、社会危害性以及对损害对象造成的损失大小承担相应的责任。根据《广告法》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》和《刑法》等法律的规定，经营者发布虚假广告因其损害对象和情节的不同，应承担的责任分别为民事责任、行政责任和刑事责任。明确虚假广告的法律责任承担，有利于促进广告行业自律和广告业健康发展，有利于工商行政执法人员对虚假广告实施有效监管，有利于保护消费者及其他受害人的合法权益。

二、虚假广告的民事责任承担

1、虚假广告的民事责任承担应具备的要件

根据《广告法》第三十八条的规定及《民法通则》的有关规定分析，虚假广告的民事责任承担必须具备以下要件：第一，违法行为主体必须为广告主；第二，违法行为侵害的客体必须是消费者；第三，广告主在主观上必须有发布虚假广告、欺骗和误导消费者的故意或者存在过失；第四，在客观方面，必须有发布虚假广告，并使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的事实。只要具备了以上四个要件，广告主就应该承担相应的民事责任。

2、虚假广告的民事责任分担方式

根据《广告法》第三十八条的规定来看，一般情况下，发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任。如果广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任；如果广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地

址的，应当承担全部民事责任。如果社会团体或者其他组织，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任。

3、虚假广告的民事责任承担法理分析

一般情况下，广告可以分为要约和要约邀请两种法律形式。一个虚假广告是属于要约，还是属于要约邀请，要根据广告的具体内容确定。如“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”[2] 对于虚假广告的发布，不同的经营者有着不同的目的，“广告主希望通过广告来宣传自己的商品和服务，实现利润的最大化”，[3]虚假广告只是广告主为达到营利的目的采用的一种营销手段，实际上广告主从始至终就不准备按照广告承诺进行兑现。“广告经营者和广告发布者希望通过广告的发布赚取媒体中介费用”[3]。大量的消费者由于对虚假广告的不真实性认知能力较差，将虚假信息误认为真实信息，最终受骗上当，遭受人身或者财产损失。出现这样的结果，虽然有消费者疏忽大意的原因，但最主要的原因是广告主具有欺骗和误导消费者的故意。大多数情况下，广告主发布虚假广告应该承担违反合同的民事责任，如果造成他人财产或者人身损害的，广告主还应当承担侵权的民事责任。民事责任的承担方式很多。根据《欺诈消费者行为处罚办法》第三条的规定，虚假宣传行为属于欺诈消费者行为。按照《民法通则》及《消费者权益保护法》的相关规定，如果仅仅是违反合同的民事纠纷，经营者应该承担赔礼道歉、退回购货款、支付购货款的利息以及消费者因退还商品或接受服务支付的其他合理费用的民事责任。如果构成侵权的民事责任，经营者除了承担上述责任外，还要按照《消费者权益保护法》第四十一条至第四十四条的规定支付医疗费、护理费、丧葬费、残疾（死亡）赔偿金以及由其扶养的人（或者生前扶养的人）所必需的生活费等费用。如果消费者要求增加赔偿其受到的损失，经营者应当支付，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。

从《广告法》对虚假广告的民事法律责任承担规定来看，虚假广告侵犯的客体确定为消费者。而在现实生活中，被虚假广告欺骗和误导，遭受损失的受害人却并不仅仅是消费者。除了消费者以外，不但有生产者，也

有商品经营者或者服务提供者。如某面粉加工厂因受某面粉机械有限公司发布的虚假广告误导，购买其面粉加工设备用于生产经营，该面粉加工厂是生产者。又如张某因受某日用化学工业有限公司发布的虚假广告误导，批发其洗涤用品由于销售，张某属于一般的商品经营者。在这种情况下，一旦受虚假广告侵害的生产者、经营者或者服务提供者主张民事权利、要求广告经营者承担民事责任时，就会因为受害人不符合《广告法》规定的承担民事责任客体要件，不受《广告法》调整，而要受《广告法》以外的《民法通则》等民事法律规范调整的尴尬局面。这一点，应当引起立法部门的注意。

三、虚假广告的行政责任承担

1、依照《反不正当竞争法》应当承担的行政责任

根据《反不正当竞争法》第二十四条的规定，如果经营者利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传；如果广告经营者在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布此类虚假广告，则属于不正当竞争行为，工商行政管理机关应当责令其停止违法行为、消除影响，并可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。

2、依照《广告法》应当承担的行政责任

根据《广告法》第三十七条的规定，如果经营者利用广告对商品或者服务作虚假宣传，欺骗和误导消费者，由工商行政管理机关责令广告主停止发布、并以等额广告费用在相应范围内公开更正、消除影响，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；对负有责任的广告经营者、广告发布者没收广告费用，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；情节严重的，依法停止其广告业务。

3、《广告法》和《反不正当竞争法》二者调整对象的区别

对于《广告法》和《反不正当竞争法》二者调整对象的区别问题，理论界有几种不同的观点。第一种观点认为二者都是法律，但《广告法》的颁布时间较晚，根据新法优于旧法的法律适用原则，此类案件应优先适用《广告法》。第二种观点认为对于个案应按照法律竞合择一从重处罚的适用原则进行选择。第三种观点认为，“二者各有各自调整的对象，《广告法》的标的是商品和服务，而《反不正当竞争法》标的主要是公司的规模、类型、资金、性质、社会知名度等。虚假宣传的标的，不仅是商品和服务，还对包括商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等做引人误解的虚假宣传”。[4] 笔者认为，判断一个虚假广告是由《广告法》调整，还是由《反不正当竞争法》调整，主要

是看广告内容是否违反公平交易原则、广告是否对竞争对手造成不利影响。不管是对商品和服务本身进行宣传，还是对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等进行宣传，其最终的目的都是为了销售更多的商品或者赚取更多的服务对象。如果经营者在广告中将商品（服务）价格、供求信息、获奖获优情况、性能等与竞争对手进行直接或间接的对比，足以使消费者误认为此商品好于其他同类商品、此服务优于其他同类服务，从而放弃正常的交易对象转而与其洽谈，损害了竞争对手的利益，就属于不正当竞争违法行为，受《反不正当竞争法》调整，否则就属于广告违法行为，受《广告法》调整。如《国家工商行政管理局关于对商品价格和市场信息进行虚假宣传定性处理问题的答复》（工商公字[1994]第202号）和《国家工商总局关于对获奖获优情况作不真实宣传行为认定问题的答复》（工商公字[2002]第54号）将经营者利用广告或者其他方法对商品价格、市场信息、获奖获优情况进行虚假宣传的行为，均认定为违反了《反不正当竞争法》的虚假宣传行为。

根据《化妆品广告管理办法》、《食品广告发布暂行规定》、《医疗器械广告审查标准》、《药品广告审查标准》、《兽药广告审查标准》、《农药广告审查标准》的规定，化妆品、保健食品、医疗器械、药品、兽药和农药广告不得与同类商品作功效或者安全性对比。对其他广告是否可以与同类商品进行对比的问题，《广告法》及其他广告管理法规无相应规定。笔者认为，根据法无禁止即推定为合法的法律适用原则，对于化妆品、保健食品、医疗器械、药品、兽药和农药广告，只要与同类商品作功效或者安全性对比，即使不含虚假内容，也可按照《反不正当竞争法》的规定认定为做引人误解的虚假宣传行为。其他商品或者服务广告，可以与同类商品和服务进行简单的对比，但对比内容必须真实、准确、规范、恰如其分和易于理解，如果编造虚假信息，贬低其他生产者和经营者的商品和服务，就属于做引人误解的虚假宣传行为，受《反不正当竞争法》调整。所以，工商行政管理机关在查处虚假广告违法行为时，必须对广告内容进行认真审查，判断广告是否违反公平交易原则、是否对竞争对手造成不利影响，最终确定适用的法律。

四、虚假广告的刑事责任承担

根据《刑法》第二百二十二条、《消费者权益保护法》第四十一条、第四十二条和《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》（公发〔2001〕11号）的规定，广告主、广告经营者、广告发布者

违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，违法所得数额在10万元以上的；给消费者造成的直接经济损失数额在50万元以上的；虽未达到上述数额标准，但因利用广告作虚假宣传，受过行政处罚两次以上，又利用广告作虚假宣传的；造成人身伤残、死亡或者其他严重后果的应依法追究刑事责任。因此，工商行政管理机关在查处虚假广告违法行为时，如果有证据证明经营者发布虚假广告的行为达到上述四种情形之一，涉嫌构成犯罪时，应当按照国务院《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》向司法机关移交。