美国联邦破产托管人制度的启示

参见 破产法 第 22条、 第 23 条的规定。 具体参见 破产法 第 25 条, 该条明确规定了破产管理人的九项职责 , 并以 人民法院认为管理人应当履行的其它职责 作为兜底条款。 张小炜、 尹正友主编 : 破产管理人工作规程 , 中国人民大学出版社 2008年版 , 第 270页。
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一、 美国联邦破产托管人的立法规定及评析 美国联邦破产托管人 ( U. S. T rustees) 制度于 1986年 在全美正式获得确立。此前美国的破产法典并无联邦托 管人这个称谓 , 联邦托管人的角色则主要由法院来承担。 法院一方面任命破产托管人, 另一方面还参与债务人的 监督和整个破产案件的管理。这一早期的制度设计后来 饱受批评, 直接原因在于 法院应当扮演司法角色, 这种 破产法上的破产监督属于行政职能 , 它无疑会对法院的 司法角色功能造成不当的干扰, 最为明显的是会威胁到 司法的公正性。 因此, 后来国会才立法将公众利益代表 的功能分离出来, 转而由联邦托管人承担 , 联邦托管人是 国家公务人员而非破产法院的人员 , 独立于法院履行职 责 , 其基本职能就是确保公众利益在破产案件管理中得 到正确执行。美国破产协会 2008 年 10 月的一份报告显 示 , 在联邦托管人的工作当中, 作为一个破产托管人 , 他 们既保护债权人 , 也保护债务人免受破产制度滥用的危 害 , 而且还执行重要的公共政策, 比如确保儿童支持令的 执行、 监管医保需求和记录、 保护养老金安全等, 还帮助 联邦和各州以及地方政府征收未付的税收。 根据 U. S C ode的规定, 全美共划分为 21个司法辖
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面的, 是一种全方位的监督。 ( 四 ) 依照破产法典 345的 规定, 对履行破产案件托管人职责收集到的金钱进行储 蓄或者投资。 ( 五 ) 履行破产法典和 U. S. Code T itle 28中 规定的以及 司法部 长要 求的联 邦破 产托管 人的义 务。 ( 六 ) 向司法部长报告工作, 包括消费者保护和防止破产 滥用法案中 603( a) 项下的审计结果。 ( 七 ) 履行在一些 小的商业破产案件中的直接参与义务 , 比如同破产债务 人面谈, 告知其破产法上的义务, 着手调查债务人的偿债 能力等。 ( 八 ) 一旦发现有重要证据证明存在破产法典中 1112项下的债务减轻, 应立即向法院提出申请。 综上所述 , 美国破产法上的联邦托管人是相对于私 人托管人 ( Private T rustee) 而言的 , 强调了公与私的对立 与统一。对立面体现在联邦 托管人对私 人托管人的监 督 , 而且联邦托管人的职责是考虑公共利益 , 私人托管人 基于私人信托, 只需考虑委托人利益。统一面体现在两 者都是破产托管人 , 在同一破产法律程序下分工合作, 而 且在有的情况下 , 联邦破产托管人直接从事破产案件的 托管。尽管联邦托管人确立的直接原因在于人们持续对 法院越俎代庖的批评, 事实上, 美国破产法上区分联邦托 管人和私人托管人不仅仅是基于行政权和司法权分离的 制度需求, 更深层次的原因则在于社会本位理念不断崛 起 , 私人本位理念不断得到修正。在美国破产法的历史 上 , 无论公司破产还是个人破产, 早先认为只是纯粹私权 利处分的问题 , 后来随着社会经济的不断发展, 人们对社 会公共利益的保护意识日趋强烈, 私权利日益受到公共 政策的调整, 私法领域的破产法也对此作出了积极回应, 于是建立联邦破产托管人制度才显得如此紧迫。私人破 产托管人没有义务去考虑公共利益 , 尽管我们可以用社 会责任一类的话语去要求私人托管人 , 但是这与私人信 托的法律构造是格格不入的。在公共利益问题不是很突 出的情况下, 由法院在司法裁判中进行公共政策调整似 乎也能解决问题, 但是当公共利益问题突出时, 法院也就 会显得力不从心。比如 , 对破产企业的税收、 医保、 养老、 职工安置、 消费者保护等问题, 法院很难做到面面俱到。 从司法实践来看, 如果这些问题直接交由法院司法处理, 一方面无疑变成了 行为不可诉 的最终结局, 缺少了必 要的行政救济程序 , 另一方面也加大了法院的工作量, 使 其陷入较为尴尬的局面, 处理不好更有损害司法的社会 公信力之虞。再者 , 若从破产管理人制度来考察, 美国区 分联邦破产托管人和私人破产托管人的做法, 有助于破 产管理人的提名、 监督和管理更科学合理 , 使破产管理人 作为破产制度的中枢神经表现得更加淋漓尽致, 体现了 对破产中公共利益保护更为成熟的法律技巧。 二、 我国破产法对公共利益的立法规定及司法实践
区。司法部长给每个司法辖区任命一名联邦托管人, 如 果基于公共利益的需求, 他还可以给一名联邦托管人配 备一个甚至更多的联邦托管助理。如果该司法辖区内的 联邦托管人空缺, 司法部长还可以任命一位代理托管人。 联邦托管人及其助理任职前需要宣誓忠于职守, 他们的 办公经费由国库设立的 联邦托管人制度基金 支持。该 基金由司法部长支配, 托管人薪酬、 雇员 ( 联邦托管人可 以经司法部长同意雇用相关专业人士 ) 报酬、 办公地点租 赁、 交通费用、 办公设备、 安全调查和审计费用等可以不 受财政年度限制。该基金可从事储蓄或者基金投资管理 以获得增值。 每个联邦 托管人受司法 部长监督。其 主要职责 如 下 : ( 一 ) 建立、 维护和监督破产法典第 7章 破产清算 案 件中的私人破产托管人名单。 ( 二 ) 当破产法上要求联邦 破产托管人担任破产案件托管人时, 履行该案件中破产 托管人的义务。 ( 三 ) 对破产法典中第 7章 ( 破产清算 ) 、 第 11章 ( 重整 ) 、 第 12章 ( 有固定收入的家庭农场主的债 务调整 ) 、 第 13章 ( 有固定收入的个人债务调整 ) 和第 15 章 ( 其它跨境破产案件 ) 中的破产案件管理和破产托管人 进行监督。这种监督既包括实体方面的 , 也包括程序方
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美国联邦破产托管人制度的启示
Analysis About TheM andator System O f Am erican Federal Bankruptcy And Its Enlightenm ent
贺轶民
( 清华 大学法学院 北京 100084)
内容提要 : 美国联邦破产托管人制度创立于 上世纪七八十年代 , 用 以确保公 共利益 在破产 案件中 能够得 到正 确执行 , 具有重要的理论和实践价值 。 该制度规定 , 联邦破产托管人直接向司法部长负责 , 有权监 督私人破产 托管 人和 进行破产案件的行政管理 。 我国破产法并无公共利益的直接规定 , 破产案件中人民法院履行 的公共利益 审查 职能存在诸多弊病 , 有必要在我国设立统一的行 政机构实现对破产 案件中 公共利 益的有 效保护 , 促使 破产管 理人 制度更加完善 。 关键词 : 公共利益 司法审查 联邦托管人 破产管理人
我国现行 破产法 并未设立国家公务人员性质的破 产管理人, 所有破产管理人在破产法框架下都属于私权 利范畴下的私法主体, 由人民法院指定, 向人民法院报告 工作, 并接受债权人会议和债权人委员会的监督。 这种 立法设计隐含的理论话语就是将破产法上公共利益审查 的职责交由人民法院行使 , 因为破产管理人的法定职责 并无 公共利益 的相关规定。 实践中, 也有人提出破产 管理人应当承担社会责任, 并将其界定为 以高度的责任 心在法律的基础上平衡处理好债务人、 债权人、 消费者、 出资人、 职工、 政府、 社会和环境等各方的利益 , 维护社会 的稳定 , 促进社会的和谐发展 , 但这种社会责任的提法 仍值得商榷。事实上, 破产法 第 6条直接规定 人民法 院审理破产案件, 应当依法保障企业职工的合法权益 , 依 法追究破产企业经营管理人员的法律责任。 可以说, 破 产法 使得人民法院的角色更为积极主动。 从我国破产管理人任职的相关规定以及实践操作来 看 , 国有或者国有控股企业以及集体企业的破产管理人仍 然实际履行公共利益的监督职责。 破产法 第 24 条规 定 , 管理人可以由有关部门、 机构的人员组成的清算组或 者依法设立的律师事务所、 会计师事务所、 破产清算事务 所等社会中介机构担任。人民法院根据债务人的实际情 况 , 可以在征询有关社会中介机构的意见后, 指定该机构 具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任管理人。 清算组一般由相关政府机构派出有较强办事能力和协调 能力的专业人员组成, 而且往往在其上还会有由各政府机 构领导干部组成的协调小组。事实上 , 清算组的组成人员 也并非都是政府有关部门或者机构的公务人员。 最高人 民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定 第 19 条规定, 清算组为管理人的 , 人民法院可以从政府有关部 门、 编入管理人名册的社会中介机构、 金融资产管理公司 中指定清算组成员, 人民银行及金融监督管理机构可以按 照有关法律和行政法规的规定派人参加清算组。 如果破产管理人组成人员都是政府有关部门或者机 构的公务人员 , 那么其监督社会公共利益自然为其职责 之所在, 尽管破产法上并未规定破产管理人应当考虑公 共利益 , 所以也就出现了理论和实践的脱节。一个明显 的问题就是, 当公务人员组成的破产管理人考虑社会公 共利益而损害债权人或者债务人利益的情况出现时 , 人 民法院应当如何处理? 显然实践中人民法院是很难对此 进行干预的。 如果破产管理人组成人员既有政府有关部门或者机 构的公务人员 , 也有编入管理人名册的社会中介机构或 者人民银行及金融监督管理机构按照有关法律和行政法 规的规定派出的工作人员 , 那么他们之间由于各自的利
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益代表不同, 出现意见分歧时应该如何处理 ? 现行法律 或者司法解释未对此作出明确规定 , 实践中的做法只能 是相互协商。而社会中介机构担任的破产管理组成人员 一方必然处于话语权劣势 , 但最终决定又是以 破产管理 人 名义统一为之。 最高人民法院关于审理企业破产案 件指定管理人的规定 第 29条明确规定破产管理人可以 刻制独立的印章 , 交人民法院封样备案后可以作为独立 主体进行使用。这就意味着 , 虽然同为破产管理人 , 但是 由于身份条件不同 , 其实际履行义务会出现差异, 而这些 差异实际上是由于理论与实践的缝隙所造成的。 因此 , 从现行 破产法 司法实践来看 , 尽管 破产法 未明确规定但是间接地将公共利益审查的职能交由法院 行使, 而实际上法院真正能够履行公共利益审查职能的 破产案件, 往往也仅限于完全由社会中介机构或者个人 担任破产管理人的那部分案件。尤其在大型破产重整的 案件中, 政府机构考虑到大量职工失业、 大面积资金链断 裂等所带来的社会不稳定因素, 即使不作为破产管理人 角色出现在破产重整的法律程序当中 , 也会在幕后积极 协调, 尽量促使重整计划获得通过 , 实际上政府所站的立 场和出发点就是包括国税与地税两级税收、 职工安置、 社 会稳定在内的公共利益的考量, 而该角色由现行破产法 规定的破产管理人和人民法院是无法完成的。比如, 国 内最大一起企业破产重整案 常熟科弘系破产重整, 常熟市政府就成立了 科弘系 企业破产重整协调服务 领导小组 迅速投入运转, 成员包括了各主要部门和相关 单位的 15位领导 , 常熟市市委书记实际上 亲自挂帅 。 三、 启示: 我国是否需要设置统一的行政机构对破产 法上的公共利益进行保护 ? 从以上分析可以看出 , 我国 破产法 并未对 公共利 益 的保护作出正面规定, 理论上应当可以理解为与美国 1978年之前破产法的规定一致 , 由法院履行公共利益的 审查职能。如果说美国的联邦破产托管人的出台仅仅是 行政权和司法权博弈的产物, 那么似乎中国现行破产法 并无设置统一行政机构对公共利益进行保护的必要。因 为在目前的国情下 , 人民法院以及法官仍然具有相应的 行政层级 , 法官也要受 中华人民共和国公务员法 的统 一调整 , 由其来处理破产法上的公共利益问题也是顺理 成章的事情。 但是, 美国法律向来张扬私权、 抑制公权, 其在 1986 年破产法修改时却反而确立了保护公共利益的联邦破产 托管人制度, 因此 , 我们不应当将其简单地理解为行政权 与司法权的博弈, 而更应当看到 社会本位 对 个人本 位 理念的客观修正。假使没有破产法上公共利益保护 问题的日益凸显 , 单独行政权和司法权的关系问题尚不
作者简介 : 贺轶民 ( 1974- ), 男 , 汉族 , 江西吉安人 , 清华大学法学院民商法专业博士研 究生 。
Brian A. B lum, B ankrup tcy and D eb tor /C red itor , 3rd E d it ion, A spen Pub ishers , P113 . See : Am erican B ankruptcy Inst itu te , Am erican Bank r up tcy I n stitute Jou rna, l O ctober , 2008 . 27 - OCT AM BK R IJ 10. U. S. C ode 581- 589, Charpter 39 U N I TED STA TES TRU STEES, T it le 28 .