刑罚的裁量

分类
根据不同的标准，对量刑情节可以作不同的分类：①以刑法有无明文规定为标准，可分为法定情节与酌定情节（基本的分类）；②以情节对量刑产生的轻重性质为标准，可以分为从宽情节与从严情节；③以情节与犯罪行为在时间上的关系为标准，可以分为案中情节与案外情节；④以同一情节对量刑的影响功能多少为标准，可以分为单功能情节与多功能情节。
1、法定量刑情节
指法律明文规定其具体内容、能够影响量刑轻重的事实情况。它既包括刑法总则规定的对各种犯罪共同适用的情节，也包括刑法分则对特定犯罪适用的情节。定量刑情节又可以分为应当型情节与可以型情节，总则型情节与分则型情节。
2、酌定情节
又称裁判情节，是指刑法没有明文规定，根据立法精神从审判实践经验中总结出来的，反映犯罪行为的社会危害性程度和犯罪人的人身危险性程度，在量刑时酌情适用的情节。
3、禁止重复评价量刑情节
量刑时，对各种情节不能进行重复评价。“情节”有不同的种类：①作为符合犯罪构成要件事实的情节；②作为选择法定刑依据的情节；③在既定法定刑之下影响具体量刑的情节。前两类情节发挥了各自的作用后，就不能再作为第三类的量刑情节予以考虑。
累犯
是指被判处一定的刑罚的犯罪人，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在法定期限内又犯一定之罪的罪犯。
考验期满与缓刑的撤销
成功的
缓刑
即被宣告缓刑的犯罪人没有再犯新罪也没被发现漏罪，没有违反法律、行政法规或国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定：不执行所判决的刑罚。
▲注意：缓刑的效力不及于附加刑，被宣告缓刑的犯罪人，如果被判附加刑，附加刑仍须执行。
失败的
缓刑
（1）被宣告缓刑的犯罪人，在缓刑考察期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照刑法第69条的规定，决定执行的刑罚；
适用
1、正确认识和处理不同情节之间的关系
①正确处理法定的应当型情节、可以型情节与酌定情节之间的关系。法定的应当型情节优于可以型情节，可以型情节优于酌定情节。②正确处理案中情节与案外情节的关系。③正确对待数个量刑情节间的关系。
2、正确适用多功能情节
①要考虑罪行的轻重程度；②要考虑量刑情节本身的情况；③要考虑刑法规定的顺序。
▲注意：行为人在被公安机关行政拘留期间，如实供述了司法机关尚未掌握的本人其他罪行的，也属特别自首。
法律后果
对于自首的犯罪人，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。自首又有重大立功的，应当减轻或者免除处罚。
三、自首与坦白的辨析
项目
内容
相同点
都以自己实施了犯罪行为为前提；都是在归案后如实交代自己的犯罪事实；都是从宽处罚的情节。
（3）后罪发生在前罪的刑罚执行完毕或者赦免以后5年之内，这是构成累犯的时间条件。
▲注意：①对于被假释的犯罪人，5年的起算点应当是假释期满之日，假释期间再犯新罪的，不成立累犯；②前罪被判处缓刑的犯罪人，在缓刑期内再犯新罪的，不成立累犯；③刑罚执行完毕是指主刑执行完毕。
（1）前罪和后罪都必须均为危害国家安全罪。
我国刑法第65条规定了一般累犯，第66条规定了危害国家安全罪的特别累犯。对累犯应当从重处罚。对于累犯不适用缓刑，对累犯不得假释。
自首
1、一般自首
是指犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的行为。
对于自首的犯罪人，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
2、特别自首
亦称准自首，是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的本人其他罪行的行为。
（2）下列情形不视为自动投案：①犯罪嫌疑人先投案后又潜逃的；②以不署名或者化名将非法所得寄给司法机关或报刊、杂志社的。
2、如实供述自己的罪行。犯罪嫌疑人自动投案以后，如实交代自己所犯的全部罪行。如实的实质是既不缩小也不扩大。应当注意：①犯数罪供述部分的，只按供述部分认定自首。②在共同犯罪中，如实供述必须供述自己所知的同案犯的罪行。一人独揽罪行不成立自首。③犯罪嫌疑人自动投案如实供述自己罪行后又翻供的，不认定为自首。但在一审判决前又能如实供述的，为自首。④由于客观因素，不能全部交代所有的事实，但如实供述了自己的主要犯罪事实的，视为自首。⑤自首后应当允许犯罪人为自己进行辩护、提出上诉或更正、补充。
（2）对累犯“应当”从重处罚，而不是“可以”从重处罚。
（3）对于累犯不适用缓刑，对累犯不得假释。
二、自首制度
项目
一般自首
特别自首
成
立
条
件
1、犯罪以后自动投案。自动投案，一般是指犯罪事实或犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，直向公安机关、人民检察院或人民法院投案，从而将自己置于司法机关的合法控制下，接受司法机关的审查与裁判的行为。
2、必须如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行。
（1）所供述的必须是本人已经实施但司法机关还不知道、不了解或尚未掌握的犯罪事实；
（2）被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯所供述的罪行在犯罪性质或者罪名上与司法机关已经掌握的罪行不同。如果供述的是司法机关尚未掌握同种类的罪行，不视为自首，但可以从轻或减轻处罚。
1、特别自首的主体必须是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯。这里的强制措施是指我国刑事诉讼法所规定的拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕等措施。所谓正在服刑的罪犯，是指已经人民法院判决，正在被执行所判刑罚的人。只有上述三种人，才能构成特别自首的主体。对于行为人在被公安机关行政拘留期间如实供述司法机关尚未掌握的其本人罪行的情形，我们认为成立特殊自首。
区
别
坦白与一般自首
一般自首是犯罪人自动投案后，如实供述自己的罪行；坦白是被动归案后如实供述自己的罪行。
坦白与特别自首
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，是自首；如实供述司法机关已经掌握的本人罪行的，是坦白。
四、立功制度
概念
是指犯罪人归案后，揭发他人的犯罪行为查证属实的，或者提供重要线索从而得以侦破其他案件的行为。
（2）后罪可以发生在前罪刑罚执行完毕或者赦免后的任何时倏，不受两罪相隔时间长短的限制。
特别累犯前罪被判处的刑罚和后罪应判处的刑罚的种类及其轻重不受限制。
处
罚
对累犯应当从重处罚。据此，对累犯裁量刑罚，确定其应当承担的刑事责任时，应注意把握以下几个方面的问题：
（1）对于累犯必须根据一定的标准从重处罚。即无论具备一般累犯的构成条件者，还是具备特别累犯的构成条件者，都必须对其在法定刑的限度以内，判处相对较重的刑罚，即适用较重刑种或较长的刑期
减轻处罚是低于法定刑判处刑罚。减轻处罚有两种情况：②具有法定的减轻处罚情节时予以减轻处罚；②犯罪人虽然不具有刑法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况需要减轻处罚时，经最高人民法院核准，也可以减轻处罚。
免除处罚，也称免除刑罚处罚、免予刑事处罚，是指对行为作有罪宣告，但对行为人不判处任何刑罚。免除处罚以行为构成犯罪为前提。
刑法专题十一——刑罚的裁量
考点提要
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刑
概述
概念
刑罚的裁量即量刑，就是依法对犯罪人裁量刑罚。具体地说。是指审判机关在查明犯罪事实、认定犯罪性质的基础上，依法对对犯罪人裁量刑罚的审判活动。量刑具有以下特征：①量刑的主体是审判机关，在我国只能由人民法院量刑。②量刑的基础是查明犯罪事实、认定犯罪性质。③量刑的内容是裁量刑罚。④量刑的性质是一种审判活动。
适用
1、判决宣告以前一人犯数罪的并罚
按刑法第69条规定的原则并罚。
2、刑罚执行完毕以前发现漏罪的并罚
按刑法第70条的规定并罚：先并后减。
3、刑罚执行完毕以前又犯新罪的并罚
按刑法第71条的规定并罚：先减后并。
缓刑制度
概念
缓刑是有条件不执行所判决的刑罚。缓刑与战时缓刑具有区别，也不同于死缓。
适用条件
①只适用于被判处拘役或者3年以下有期徒刑的犯罪人；②根据犯罪人的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会；③犯罪人不是累犯。
（2）被宣告缓刑的犯罪人，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
重点与难点
一、累犯
项目
一般累犯
特别累犯
概
念
指被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪人，刑罚执行完毕或者赦免以后，在5年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的犯罪人。
是指危害国家安全的犯罪人在刑罚执行完毕或者赦免后，在任何时候再犯危害国家安全罪的都以累犯论处。
（1）视为自动投案的情形：①犯罪嫌疑人向所在单位向所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案；②犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案的；③罪行尚未被司法机关发觉，仅因为形迹可疑，被有关组织查询或者盘问、教育后，主动交代自己罪行的；④犯罪后逃跑，在通缉、追捕过程中，主动投案的；⑤经查实犯罪嫌疑人确已准备投案，或是正在投案途中，被司法机关捕获的；⑥并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；⑦司法机关通知犯罪嫌疑人的亲友或者亲友主动报案后，将犯嫌疑送去投案的。
量
刑
情
节
概念
量刑情节，是指在某种行为已经构成犯罪的前提下，人民法院对犯罪人裁量刑罚时应当考虑的，据以决定量刑轻重或免除刑罚处罚的各种情况：①量刑情节必须是在某种行为已经构成犯罪的前提下，于量刑时考虑的各种情况；②量刑情节是反映犯罪的社会危害程度以及行为人的人身危险程度，从而影响刑罚轻重的各种情况；③量刑情节是选择法定刑与宣告刑的依据。
种
类
一般立功
①犯罪分子到案后检举、揭发他人犯罪行为（包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪），经查证属实；②提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实的；③阻止他人犯罪活动；④助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；⑤有其他有利于国家和社会的突出表现。
重大立功
①检举、揭发他人重大犯罪行为，经查证属实；②提供侦破其他重大案件的重要线索，经查证属实；③阻止他人重大犯罪活动；④协助司法机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人（包括同案犯）；⑤对国家和社会有其他重大贡献等。
坦白
一般是指犯罪人被动归案后，如实交代自己被指控的犯罪事实的行为。坦白是酌定量刑情节。
坦白与自首既有相同之处，又有关键的区别。
立功
立功分为一般立功和重大立功。对于属于自首或者坦白范围内的行为，不能认定为立功。立功是法定的从宽情节。
量
刑
制
度
从重从轻减轻与
免除处罚制度
从重处罚，是指在法定刑的限定内判处较重的刑罚；从轻处罚，是指在法定刑的限定内判处较轻的刑罚。
原则
1、以犯罪事实为根
以犯罪事实为根据，是指以犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度为根据。为此，必须做到：①认真查清犯罪事实。②准确认定犯罪事实。③全面掌握犯罪情节。④综合评价犯罪的社会危害程度。
2、以刑事法律为准绳
①必须依照刑事法律关于各种刑罚的适用权限与适用条件的规定裁量刑罚。②必须依照刑法关于刑罚裁量制度的规定裁量刑罚。③必须依照刑法关于各种量刑情节的适用原则裁量刑罚。④必须依照刑法分则规定的法定刑裁量刑罚。
成
立
条
件
（1）前罪与后罪都必须是故意犯罪，此为构成累犯的主观条件。如果前后两罪都是过失犯罪，或者前后两罪中其一是过失犯罪，则不构成累犯。
（2）前罪被判处有期徒刑以上刑罚，后罪应当被判处有期徒刑以上刑罚，这是构成累犯的刑度条件。换言之，构成累犯的前罪被判处的刑罚和后罪应判处的刑罚都是有期徒刑以上刑罚，如果前后各罪所判处的刑罚都低于有期徒刑，或者有一罪低于有期徒刑的，都不构成累犯。
数罪并罚
概念
是指人民法院对于一人犯数罪分别定罪量刑，并根据法定原则与方法，决定应当执行的刑罚。数罪并罚具有以下特征：①必须是一行为人犯有数罪；②数罪发生在法定的时间界限之内；③对数罪分别定罪量刑后，根据法定原则与方法，决定执行的刑罚。
原则
①吸收原则；②并科原则；③限制加重原则；④混合原则。
我国刑法对数罪并罚采用的是混合原则。我国刑法在第69条从总体上确立了限制加重原则，同时兼顾考虑了并科原则和吸收原则。
考验期与考察
有期徒刑缓刑的考验期：原判刑期≤考验期限≤5年（但同时不少于1年）；
拘役缓刑的考验期：原判刑期≤考验期限≤1年（但同时不少于2个月）。
被宣告缓刑的犯罪人，在缓刑考验期限内（从判决确定之日起计算），由公安机关考察，所在单位或者基层组织予以配合。缓刑考察的内容，就是考察被宣告缓刑的犯罪人在缓刑考验期限内，是否具有刑法第77条规定的情形。