商法课程作业

商法课程作业

有一个人即将出任公司董事。他向你请教：做董事应如何行为方为合法？法律的相关约束是什么？请你就董事行为之法律约束/风险写一个咨询纲要，列出要点，给出实例，并有自己的思考和建议。请注意：该纲要应简单明了、思路清晰、通俗易懂。

公司董事是由公司股东选出的代理人，需要对股东会负责，董事的职权有如下三个方面：

（一）董事向股东会汇报工作，执行股东会的决议；

（二）董事有决策权，涉及公司的内部经营管理、投资计划、规章制度等重大事项；

（三）董事有人才使用权，对公司的管理人员有聘用和解聘的权利。

公司董事作为公司的授信托人，需要承担法律责任，公司董事需履行的法律义务有四个方面：

（一）诚信，也就是说公司董事对公司的管理经营主观上应该是善意的，所做的决定主观上应该是希望公司朝着好的方向发展；

风险与对策：关于诚信义务很难从主观上判断，一般情况下是通过对不得越权、忠实、勤勉三个方面的义务违反宫二推导出诚信义务的未履行，所以在这一个点上的对策是：董事关于公司做的决策只要确保是出于善意即可。

（二）不得越权，公司董事应在授权范围内行事，职权范围由法律、股东会、公司章程等相关文件决议确定；

风险与对策：在不得越权这个义务上，董事容易犯的错误很多，包括超出法律界限、超过公司章程的约束、未执行股东会决议等等，其中《合同法》的第50条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限定立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”这一点需明确关注，越权行为在大部分情况下是对第三者有效的（除去第三者恶意或明知故犯的行为外），而因此带来的损失当事董事需承担赔偿责任。

对于这一风险的对策是：在担任公司董事前，首先应尽可能熟读公司管理的相关法律，包括《公司法》、《合同法》、《劳动法》等等；其次对于公司章程应熟练掌握并理解每一条的约束范围以及不能触犯的雷池；再次对于股东会、董事会决议产生的会议记录需要在指定日期内妥善执行。

（三）忠实，股东是在给予信任的基础上将资产给受信托人（公司董事）管理，

公司董事在公司管理上需要忠于股东的利益，不得利用公洞的投资财产以及公司的资产做一些与公司利益无关或者损害公司利益的事项。其中的风险与对策如下；

（1）以权谋私，董事利用职权谋取私利，包括提前获知公司内部消息，抛售购买公司股票等等。对策为：对于职权范围内的公司事项，应尽可能保证客观公正。涉及公司内部信息，不得利用身份地位获取不正当收益。

（2）侵占滥用公司财产，董事由于身处公司内部，且本身对公司具备经营控制权，接触公司财产比外部人员更容易，所以董事容易利用职权对公司财产进行私有化或者滥用造成公司财产流失。应对措施为：除了公司股东规定发放的工资以及奖励分红外，对于公司的财产使用应做到有理有据，使用的每一笔开支都应做好存底留存，且每一笔支出都需要合法化，有相关人员经手记录。

（3）收受贿赂，公司董事位高权重，对于供应商或其他利益相关者具有选择决定权，所以在这一点上容易滋生腐败，包括收受利益相关者的现金红包，佣金好处等等。这都是作为公司董事不得触犯的雷池。应对措施为：对应工作范围内，尽可能避免因个人主观因素（受贿）来对工作进行判断决策，而对于涉及到利益金钱的，如非职责范围内应尽可能规避嫌疑。

（4）关联交易，董事由于在参与公司内部运作过程中，有很多机会可以进行关联交易，其中有可能是作为公司代理人和自己进行自我交易，包括向公司贷款或者让公司担保自己贷款等等，也有可能是作为中间人与自己有利益关联的一方进行交易。应对措施：主观上规避这种情况，虽然法律上没有决对禁止这种交易，毕竟并非所有管理交易都是对公司有害的，所以，在涉及这类关联交易时，公司董事应首要只会董事长及股东会知晓，如果时间允许，可能待开完股东会决议后在执行，若时间仓促，也应得到董事长及无利益关联的股东们同意才能进行，且在执行过程中应进行信息披露，确保交易过程合法且符合规定。

（5）利用公司资源帮助同行业公司竞争，公司董事知晓公司内部运作的全部信息，如果将这些信息作用于对手公司或者同行业公司，将会对公司利益造成巨大损害。应对措施为：不在同行业其他公司同时任职。

（6）泄露公司信息，公司董事对于公司内部信息都会比外部更先知晓，包括公司的核心技术，投资融资信息，其中涉及的商业秘密若别外人知晓，将会给公司带来损失。应对措施为：涉及到公司的内部信息应做好保密处理，包括重要文件上锁加密处理等等。

（四）勤勉，公司董事在管理工作中需尽可能的贡献自己的才能，虽然不能保证每个决策的正确性，但必须是对公司的管理事项达到客观程度称得上勤勉的关注和参与。

对于勤勉义务，没有一个明确的概念来规范勤勉的程度，当然，董事作为公司高级管理人员不一定具备专业技术知识，但必须注意要避免“懈怠”。应对措施为：为公司的经营管理状况深入了解，对于每个股东都平等对待，公司文件需签署个人意见，如实向监事会提供相关情况和资料等等。

案例解说：

案例一：公司董事违反勤勉义务

深圳一家企业在年报中存在虚假记录，未披露应当依法披露的重大事项，证监会对该公司直接负责的主管人员分别作出行政处罚，其中对该公司董事丁某给与警告并处以3万元罚款，丁某不服，遂上诉，法院以丁某未尽到勤勉义务为由驳回申诉。这家公司是上市公司，证监会有证据显示该公司2003年、2004年的企业年报未按照有关要求对72笔中大诉讼事项及时履行公告异物，且2003年年报存在虚假记载，在此期间，丁某任该公司董事，且与2003年8月，2004年7月出席过董事会并行使表决权，证监会认为，丁某作为公司董事属于其他直接管理人员，丁某不服，丁某认为，他为股东委派，并不实际参与公司经营管理，应属于非直接责任人，不应按照直接责任人进行处罚。

本案例中，根据《公司法》《上市公司信息披露管理办法》关于董事职责的确定，丁某作为公司董事，有责任履行董事职责，并应监督保证公司信息披露的真实性、合法性，而公司在丁某出人董事期间出现虚假信息和信息披露不到位的情况，丁某作为股东委托人（公司董事）在董事会通过该议项签字确认，无证据表明丁某已履行勤勉义务，所以丁某需对上述违法行为承担法律责任。

案例二：公司董事违反忠实义务

一家合资企业将公司董事告上法庭，2004年年初，被告王某作为原告董事被聘任为总经理。2004年7月1日，原告公司拟向当地交通银行申请300万元贷款，以偿还于2004年8月到期的该行等额借款，该事项已通过包括被告王某在内的全体董事一致同意，并形成了董事会决议。原告制作了《不可撤销承诺函》，并签署了《借款合同》和《抵押合同》。2004年7月30日，被告因股东利益冲突的问题，私自藏匿上述文件，原告董事长邓某曾发送召开紧急董事会的通知，但包括被告在内的三名董事均不出席董事会，致使银行因原告逾期还款而加收罚息、强制扣收贷款、限制原告对外支付款项。2005年7月，被告被公司董事长停职。原告认为被告的行为给原告造成了巨额经济损失，故诉至法院要求被告赔偿给原告各项经济损失。人民法院经审理认为，本案被告作为原告的总经理，应按公司章程的规定，直接对董事会负责，执行董事会的各项决定。被告未按董事会的指示，将董事会决议及其他文件送交银行，致使银行对原告逾期还款加收罚息和复利，并通过诉讼向原告主张权利，由此给原告造成的支付复利及支付诉讼费等经济损失，被告应承担赔偿责任。遂依照公司法第一百四十八条第一款、第一百五十条的规定，判决被告王某赔偿原告经济损失。

本案例王某作为公司董事未履行董事义务，违反了忠实义务，而没有执行股东会决议，以权谋私，以一己私利至公司利益于不顾，所以本案公司由此产生的损失由被告王某一力承担。