最高院民二庭民商事审判若干疑难问题公司法

最高院民二庭民商事审判若干疑难问题——公司法（上）

最高人民法院民二庭庭长宋晓明副庭长X勇健法官X雪楳

编者按：

由于社会经济生活的纷繁复杂以及立法与司法解释的相对滞后，民商事审判中出现了很多类型新、争议大的疑难问题。为加强对全国法院民商事审判的监督指导，最高人民法院民二庭在广泛深入调研的基础上，对近年来民商事审判中存在的若干疑难问题进行了归纳和梳理，主要涉及公司法、企业改制、破产法、合同法、担保法、证券法、金融资产管理公司处置不良资产、票据法、保险法、电子商务法、中介机构民事责任、民事诉讼程序、诉讼时效、民刑交叉案件的审理等方面的问题。本版陆续将这些问题和所涉及的不同观点介绍给广大读者，以期理论界和实务界展开研讨争鸣，从而促进我国民商事审判工作的发展。

一、出资问题

1．出资方式

新公司法第二十七条扩大了出资物的X围，规定凡可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产均可作价出资。由此可见，股权、采矿权、海域使用权等财产权均可作为出资财产。但同时，其也以但书的方式对出资财产进行了限制，即“法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外”。2005年12月22日，国务院修改并公布的《公司登记管理条例》规定，股东不得以劳务、信用、自然人XX、

商誉、特许经营权或者设定担保的财产作价出资。该条例系行政法规，且公布于新公司法之后，能否据此认定上述禁止出资财产不能出资，现存争议。此外，借款、债权是否属于公司法所规定的可出资财产，也存纷争。

关于劳务可否出资，肯定观点认为，劳务出资符合公司出资多样化的国际趋势，劳务拥有为实践所需的价值性，实务中存在劳务出资情况。我国合伙企业法明确规定劳务可以作为出资方式。否定观点认为，公司成立之初，劳务既不具有现实存在的价值性，又不易准确量化，且在公司解散或破产时难以变现，这将削弱公司资本的担保机能。

关于设定担保的财产可否出资，肯定观点认为，尽管财产设定担保，其权利行使受到一定的限制，但可以通过条件限制和加重出资人责任的手段解决其存在的出资瑕疵问题，且对担保物本身的价值超出担保的债权的价值部分，出资人的出资并不存在瑕疵。否定观点认为，用担保物出资，会使公司的财产处于不确定的状态，存在权利瑕疵，将影响公司资本的稳定，损害其他出资人及公司债权人的利益。

关于借款可否出资，中国人民银行《贷款通则》第二十条第一款第（三）项规定：“借款人不得用贷款从事股本权益性投资，国家另有规定除外。”能否据此认定借款出资的效力，存在不同观点：（1）该规定系倡导性法律规X，且《贷款通则》系行政规章，即使可以作为裁判规X，在司法实务中也仅参照适用。（2）在金融领域，行政规章具有相当于行政法规的地位。该规定系管理性禁止性法律规X，违反并不绝对无效。（3）该规定系效力禁止性法律规X，违反其规定，出资行为绝对无效。

关于债权可否出资，肯定观点认为，债权系可以用货币估价并可以依法转让的

财产，故其可以作为公司出资方式。实行授权资本制的大陆法系国家和地区大多对债权出资采取了较为宽容的态度。否定观点认为，债权与物权相比，在性质上具有不宜作为出资形式的特性，如债权具有不安全性、随意性、隐蔽性，对公司债权人构成威胁。

2．出资不足与抽逃出资的法律责任

关于股东出资不足、抽逃出资的法律责任，公司法及最高人民法院《关于企业开办的企业被撤销或者歇业后民事责任的承担问题的批复》、最高人民法院《关于产业工会、基层工会是否具备社团法人资格和工会经费集中户可否冻结划拨的批复》、最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定》等进行了规定。上述规定区分开办人设立的企业是否具有法人资格，规定其在出资不足及抽逃出资的情况下承担不同的法律责任。实践中占主导地位的观点认为，抽逃出资与瑕疵出资性质不同，后者存在股东应对公司债务承担无限责任的情形，而前者无论抽逃多少，都不影响公司独立法人人格，股东仅在所抽逃资金的X围内承担责任。但也有观点认为，抽逃出资行为是对法人有限责任原则的违反，抽逃后的公司资金未达到法定最低资本，公司并不真正具有法人人格。上述规定会产生不良的司法导向，即出资人可以采取足额出资后抽逃出资或不足额出资但使企业具有最低注册资本金的方式，达到其只承担在出资不足或抽逃出资X围内承担有限清偿责任的目的。因此，需对抽逃出资的民事责任修改完善。

3.关于公司追缴出资权的追缴期限问题

有观点认为，对于未履行足额出资义务的出资人，公司享有出资追缴权，出资

者负有补足出资的义务，以体现公司资本充实原则。在规定公司享有追缴出资权的同时，一些国家对公司追缴出资权行使的时效作出了规定，如德国《XX公司法》第9条第2款。我国应对该问题进行研究完善。

二、股权确认和股权转让问题

1．股权确认

关于股权确认的标准，存在多种不同的观点：（1）应以投资行为作为股权确认的标准。（2）应以股东名册的记载作为确认股东资格的依据。与此相似的观点是，以出资证明书或者公司章程记载作为股权确认的标准。（3）以公司登记机关的登记内容作为股权确认的根据。但以上三种观点都有相反意见。另有观点认为，确认股权不能以单一事项作为标准，应根据具体情形综合考虑股权权属的实质要件（投资行为）和形式要件（公司股东名册记载和公司登记机关的登记）。在实质要件与形式要件不一致时，应根据争议当事人的不同决定取舍：当事人均为股东的，应侧重于审查实质要件；纠纷发生在公司与股东之间或股东与第三人之间的，应侧重于审查形式要件。

2．名义股东和实质股东

关于名义股东和实质股东之间的关系，有观点认为，其类似于合同法规定的委托关系。另有观点认为，其更与信托关系相类似。

关于名义股东、实质股东与公司之间的关系，一种观点认为，尽管名义股东与实质股东之间的约定不能对抗公司，但如果公司或公司的绝大多数股东均明知名

义股东与实质股东之间的关系而未表示异议，则实质股东可以直接向公司主X

权利。另一种观点认为，公司应当只认可名义股东。

关于名义股东与实质股东之间因为权属问题产生诉讼时，公司应否作为当事人参加诉讼，有观点认为，公司无须参与诉讼，法院确定权属后，公司有义务执行法院的判决。另有观点认为，公司是否参加诉讼应根据当事人的诉讼请求确定。如果实质股东仅主X股权权益，则公司无须加入诉讼；如果实质股东主X确权以求得名实一致，公司必须加入诉讼，公司明确表示不同意实质股东加入公司的，法院不能强行判决实质股东为公司名实一致的股东。

3．股权转让合同的效力

XX公司股东对外转让股权，须经其他股东过半数同意。因为有这个法定要求，对未经其他股东过半数同意，股权转让合同的效力问题产生了意见分歧。一种观点认为，该合同为效力待定合同，换言之，是附生效条件的合同，这个条件就是过半数的其他股东同意其对外转让。另一种观点认为，该合同是附履行条件的合同，合同成立后就生效。至于其他股东过半数同意的规定，仅仅是对合同履行所附的条件。

多数观点认为，该合同既非效力待定合同，也非附履行条件的合同，其效力始于成立之时。股东对外转让股权，签订合同就应当履行，转让人有义务向公司的其他股东征求同意，为合同的履行创造条件，如果合同不能履行，转让人应承担违约后果，除非合同约定免除其责任。

4．瑕疵股权转让的效力