理想与现实之间——浅谈社会服务令推广之现实可能性1.

理想与现实之间——浅谈社会服务令

推广之现实可能性1

理想与现实之间

——浅谈社会服务令推广之现实可能性1

理想与现实之间

——浅谈社会服务令推广之现实可能性1

社会服务令在我国香港的适用，确实提供了一种更加人性化、更加文明、更有利于改造犯罪人的刑罚手段。但如此美妙的制度我们能否立即引进和推广呢？自清季变法以来，全面接轨之类的说法一直不绝于耳，在“拿来主义”的旗帜之下，仅法律制度而言，从最初的“中学为体、西学为用”，到确定变法的大方向之后，上世纪30年代最终确立“采德国立法例十之六七，瑞士十之三四，法日苏联十之一二”的民国法律体系，再到废除伪法统全面学习苏联法，直至“文革”“无法无天”的荒芜之后再度确立以大陆法系为主体大量杂糅英美法制度的复合继受模式。不经意间，百多个春秋已经过去了。尽管存在种种不足，但毕竟，我们已经建立了一套比较完善的法律体系，随着民法典的呼之欲出，应当说，自20世纪80年代初以来，大规模的继受、引进法律制度的历史即将告一断落。在探讨某项具体的法律制度是否应当引入时，对这一大背景不宜忽略。而对这一制度在我国是否能够发挥其原有的功能，我们也不能无视民众的社会心理的接受程度，从而在我们的社会土壤中避免“淮南为桔，淮北为枳”的遗憾。

因此，欣然同意参加12演播室的这个节目并写下这篇短文，我的初衷在于希望能够通过对这个人人都说好的一个具体制度能否立即引入我国进行分析，为公众提供另外一个思考的视角。

一、社会服务令在我国适用未必能够发挥应有的功能

考虑一个制度是不是要引进的时候，首先要考虑它能不能发挥应有的功能。固然这一制度在我国香港地区取得了很好的效果，但是，毕竟已经实现法治的香港地区与我国大陆尤其是内地居民在“面子”问题上的见解大相径庭。被判处从事社会服务，在香港未必会受到鄙视，而在内地尤其中西部地区的熟人社会，犯罪人是否能够接受是一个值得考虑的问题。

在现代法制社会，对犯罪人进行改造的最基本的前提就是，我们要尊重犯罪人

的人格，尊重他的人格尊严，在这个前提之下，我们才可能考虑怎么去感化，怎么能让他改过自新。

监禁刑的弊端，在法学界其实早已是一个陈旧的话题。真正能够与社会服务令相提并论，讨论其优劣的是各自狱外执行的刑罚方式。我国现行刑罚体制中实际上存在与社会服务令类似的狱外执行制度，如缓刑，犯罪人只是承担的消极的不作为的义务，只要在法定期间内犯罪人不去再违法犯罪就行了。被判缓刑的犯罪人自己不说，一般大家也不会知道，即便大家知道他犯了罪，他只要呆在家里不出去就行了，不会受到什么侮辱。但社会服务令就不同了，犯罪人承担的是在一年时间内完成法院判处的一定时间的社会服务，其承担的是积极的作为的义务，必须到社会上去做社会服务。作为一种刑罚手段，犯罪人所承担的是对国家的义务，你可以选择你什么时间去做社会服务，但是你不能回避240个小时社会服务必须做完。那么这种情况下谁去监督，不可能没有监督；另外一个问题，如果这种犯罪有直接受害人，比如说驾车交通肇事把人撞死了，他的家属会不会在他进行社会服务令的过程中对他进行加害？因此国家也有必要派人去保护。在从事社会服务过程中，既然要有人监督和保护，就可能会兴师动众，正在做社会服务的人就可能会被大家辨认出来。他将可能在社会大众的众目睽睽之下，甚至在很多他的熟人的目光之下去进行社会服务，这个时候他会不会感到自己的人格尊严受到一种侮辱？这是一个我们无法回避的问题。路遥先生的名著《平凡的世界》中，主人公孙少平的姐夫因卖耗子药被强迫劳动时，作者详细描述了孙少平的父亲陪同进行这种强迫劳动时在熟人面前倍感屈辱的心理。尽管我国社会经济生活已经发生了天翻地覆的变化，但是民众尤其是中西部地区的民众心理恐怕并无太大的变化。因此，如果引入社会服务令，究竟能否起到感化的效果是值得考虑的。

其实，与社会服务令类似的做法，我国目前的实践中也是有的，尽管未必合法。比如前几年，在北京骑自行车闯红灯，警察可能把人扣下拿着小红旗协助抓下一个违章者。我的一个朋友就经历过这个，他觉得这种完全是对他的人格的侮辱，每个人投过来都是很鄙视的目光。他根本没有在为社会服务的过程中得到感化，激起的反而是对社会的仇恨。尤其是在我们这个民众并不宽容的社会，看到一个正在承受刑罚的犯人时我们更多的是鄙视、无动于衷还是鼓励友善呢？其实，一个鄙夷的笑容就足以将其通过社会服务树立的自信、自新的念头化为乌有了。改革开放之后，我国已经不再允许对犯人游街示众，这无疑是我国对人格权保护、对犯罪人人格尊重的一个重大进步。难道在改革开放20年之后，我们还要再走回头路，以社会服务令的形式“善意”的将这些犯罪人游街示众吗？

拥护社会服务令者大讲香港适用社会服务令感化青少年的成功先例，但是在其法律源头的英国，至少在上世纪九十年代以前，社会服务令却被严禁用于青少年，这种做法是否与青少年“脸面薄”从而可能使该制度发生副作用有关呢？还有人指出，既然不能在全国推广，能不能在一些比较发达的地区率先试点，搞一方“试验田”呢？显然也不行。如果完全相同的违法行为在不同地区受到不同的处罚，异言之发达地区的人犯罪可能受到更为轻微的处罚，这也就意味着对不发达地区公民存在歧视，从而在根本上违背了宪法确定的“法律面前人人平等原则”，违背了宪政和法治的根本理念！

二、民众的接受程度和司法权威

允许对犯轻罪的犯罪人适用社会服务令是否能够为民众所接受，也是一个值得考虑的问题。固然，现代刑罚理论已经从人类法制发展早期的“以牙还牙，以血还血”的报复理念，转而强调对犯罪人的感化和教育，轻刑化、废除死刑的观点一直不绝于耳，但我国民众的法治观念能否接受是值得怀疑的。实务部门经常使用的“不杀不足以平民愤”的说法也不是没有道理的。如果引入社会服务令，不少本应判处监禁刑的犯罪人仅被判处了社会服务令，本应进监狱却整天趾高气昂在老百姓面前晃悠，这是否能为民众的法感情所心悦诚服地接受呢？

当今世界的法律制度，大致可以分成两种，一类就是英美法系，另外一个就是大陆法系，我国基本上属于大陆法系，而香港地区则属于英美法地区。这两大法系的区别不仅仅在其法律形式是表现为成文法还是判例法，更表现在民众对法官、法官作出的判决的尊崇程度上。英美法地区的民众对法官作出的判决的信赖几至宗教信徒对教义的信仰。例如我们都耳熟能详的美国辛普森案件，这个案件中辛普森被控谋杀了其前妻和其前妻的男朋友。如果客观、实事求是的看警方提供的各项证据，我们不难得出辛普森杀人的结论。但是根据美国刑事诉讼法的“证据除外”规则，案件的关键证据因不具有合法性，不能被法官和陪审团采用，因此最终判决辛普森无罪。判决宣布后，美国新闻媒体当即进行了调查，结果90％以上的美国人认为辛普森杀了人，而形成鲜明对比的是，同样90％以上的美国人认为该判决是公正的。因此，英美法地区民众接受法院作出的社会服务令判决并不困难，但我国民众能够接受吗？

近年来，有关司法腐败的话题在我国一直是社会的热点之一。尽管最高法院等单位采取了种种举措，但要改变民众对司法权威的认知恐非一日之功。在法官素质不高、欠缺相应司法权威的情况下，新闻媒体一直在呼吁，而且立法机关也一直在努力限制法院的自由裁量权。1997年全国人大出台《合同法》时不顾学者的纷纷反对断然删去赋予法官较大自由裁量权的情事变更制度即为其著例。在这种大背景下引入社会服务令制度，确实显得有些不合时宜。

三、对我国现有法律制裁体系的冲击

如果要引进社会服务令的话，我们无法回避这一制度的法律性质问题，或者说规定在什么法律当中，是行政法还是刑法？英美法系有一个很重要的特点，它没有刑事处罚和行政处罚的区分，你只要犯了错就是刑罚，就是重罪轻罪，它的轻罪其实类似于我们的行政处罚，但是我们不一样，我们有着一个很明确的界分，一种很严重的犯罪，我们认为他是犯罪，他要接受刑事处罚，有的比较轻微的，我们可能通过行政处罚的方式解决，我们要把社会服务令往哪块放，放在刑事责任里面还是放在行政处罚里面？这是一个很麻烦的问题。

刑罚的承担是以构成犯罪为前提的。如果认为社会服务令属于刑罚，那么判处社会服务令也就意味着行为人已经构成了犯罪。被认定为犯罪就意味着法律对该违法行为、该犯罪人最严厉的否定评价，即便没有真正入狱服刑，但是按照我国现行法律法规的规定，一旦被认为构成犯罪，随之而来的将是诸如开除党籍、学籍，开除公职，解除劳动关系等等一系列的后果，这些后果是否还能够让一个人心平气和的通过社会服务来获得感化吗？更为尴尬的是，我们很难说这些规定是不合理的，是应当改变或者废除的。

那么放在行政处罚里面如何呢？首先，将犯罪行为判处行政处罚，就意味着对该行为的纵容。其次，这将对我们的司法体系构成更大的冲击。举例而言，公