,。关于对消防部门火灾损失核定重新鉴定。

[案情]
原告顾某、被告王某系东西紧邻。

2004年2月23日，是王某的50岁生日。

贺寿放鞭炮是当地人的传统习俗，也是喜庆的高潮，王某庆寿自然也离不开这道程序。

不幸的是，当日下午王家燃放烟花爆竹后，引燃了东邻顾某家的草堆，至当晚9时许，方将草堆火扑灭。

该日，顾某家中无人，请顾某的母亲打开门查看，未发现顾某屋内有明火。

不料，当日夜间，顾某房屋内突然窜出大火，浓烟滚滚而上，等早春寒夜中熟睡的左邻右舍惊醒时，顾家的4间住房及屋内的全部财物均被焚毁。

公安消防部门认定顾家住房着火为外来火种引起，火灾损失核定为7572元。

事故发生后，顾某与王某未能就赔偿数额达成一致，一纸诉状将王某夫妇告上法庭。

审理中，原、被告双方对火灾系由被告放鞭炮引起并无争议，主要对公安消防部门对火灾损失的核定产生了争议。

原告诉称，因被告放鞭炮贺寿导致我房屋被焚毁，尽管消防部门核定损失为7572元，但整个实际财产损失达14694元，我请求法院依据实际损失判决被告全额赔偿并承担照相、差旅、鉴定、误工等费用。

被告辩称，对火灾原因表示认可，但消防部门核定的损失只有7572元，这是行政机关依法作出结论，不能随意改变，我
仅同意在有权部门核定损失的范围内赔偿。

[分歧]
本案审理过程中，对公安消防部门的火灾损失核定能否在民事诉讼过程中予以推翻问题出现了三种意见：一种观点认为，损失核定系行政确认行为，属于具体的行政行为。

与认定火灾原因、火灾事故责任不同，《中华人民共和国消防法》和公安部的《火灾事故调查规定》中都未规定行政机关对损失核定享有最终决定权，故其属于可诉具体行政行为。

对可诉具体行政行为，当事人应通过行政诉讼途径予以推翻，在民事诉讼过程中不宜直接否定，否则就是越俎代疱。

第二种观点认为，损失核定行为属于一种技术性鉴定，对于技术鉴定通常都可以重新鉴定。

如消防部门的鉴定不符合法定的要件，法院可根据当事人的申请重新委托鉴定。

第三种观点认为，损失核定是公安消防部门根据受损单位和个人上报的火灾损失情况进行的核定，是火灾事故的调查处理的一个环节，只对火灾损失起证明作用，是一种行政证明行为，因其不属于鉴定行为，不可重新鉴定。

[评析]
笔者认为，上述三种观点从理论和实践上分析均有不足之处，主要理由：
一、现行法律和行政规章对损失核定的最终决定权未作明
确规定
《中华人民共和国消防法》第39条第1款规定：“火灾扑灭后，公安消防机构有权根据需要封闭火灾现场，负责调查、认定火灾原因，核定火灾损失，查明火灾事故责任。

”从这条规定中可以看出，公安消防部门在火灾事故调查终结后，必须依法作出火灾原因认定、火灾事故责任认定和火灾直接财产损失核定三种行为。

但对这三种行为是否属于具体行政行为这一问题上，各方观点却截然相反。

法学专家普遍认为，这三种行为应属于具体行政行为，并应具备可诉性。

公安消防部门则认为，这些行为不属于具体行政行为，即便属于具体行政行为，也是不可诉具体行政行为，这从大量消防部门人员所撰写的研讨文章中可见一斑。

2000年3月20日，《公安部关于对火灾事故责任认定不服是否属行政诉讼受案范围的批复》明确规定，火灾事故责任认定不是一种独立的具体行政行为，不属于《行政诉讼法》第十一条规定的受案范围，当事人对火灾事故认定不服的，依据公安部《火灾事故调查规定》第三十一条的规定，可以申请重新认定。

1999年3月2日公安部通过的《火灾事故调查规定》第三十一条规定，当事人对火灾原因、火灾事故责任认定不服的，自收到《火灾原因认定书》、《火灾事故责任书》之日起十五日内，可以向火灾事故发生地主管公安机关或者上一级公安
消防机构申请重新认定；火灾原因、火灾事故责任的重新认定决定为最终决定。

但在上述规定中，对损失核定的最终决定权未作明确规定，这在司法实践中就造成了很大争议，运作起来非常困难。

当然，对于行政部门作出的行为是否属于具体行政行为以及是否属于可诉范围的问题，各国法律一般都是由基本法或司法解释来确定的，而公安部既不是基本法的立法机关，也不是司法解释的有权机关，其在上述规章和批复中的规定难免存在部门保护主义的嫌疑。

二、火灾损失核定行为是一种新型具体行政行为，不应简单归入那一类具体行政行为中。

最高院《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》规定：“具体行政行为是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。

”
根据这一司法解释，火灾损失核定并不对公民、法人或其他组织权利义务产生直接后果，不能视为具体行政行为。

但这一司法解释是根据现阶段行政诉讼受案范围不宜太宽理念，作出的权宜性规定。

从世界各国普遍的行政法理论来看，只要行政主体在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的事项，作出的影响特定公民、法人或者其他组织权利义务的
行为，就是具体行政行为。

由此，火灾损失核定行为显然是消防部门在行政安全管理活动中行使消防法规定的行政职权，针对特定的火灾事故，作出的影响火灾当事人赔偿权利义务大小的行为，应当视为一
鉴定行为，也不同于普通的行政证明行为。

行政确认必须是对相对人之间权利义务进行处分的行为，其显著特征是创制新的权利义务关系，而火灾损失核定只是调查处理火灾事故的一个环节，尽管其能影响当事人权利义务的大小，但其本身并不直接创设新的权利义务，故火灾损失核定不能认定为行政确认行为。

鉴定行为的主体具有多元性和无地域性等特点，各类鉴定机构之间无行政隶属关系，通常情况下鉴定人受到指派、委托或聘请后才能启动鉴定程序；而损失核定则有严格的地域性和专属性，公安消防部门必须依职责主动作为，因此损失核定行为不同于普通的技术鉴定行为。

尽管任何一项具体行政行为表现出来的书面形式在相应的民事诉讼都能起到证明作用，但普通的行政证明行为只是对已确认事实的一种事后证明行为，而损失核定则是对尚未确认事实一种认定，如果将其仅视为一种普通行政证明行为，实际上是帮助消防部门推卸核定中应尽的法律责任。

简单归入那一类具体行政行为中。

当然，从损失核定的专业
性要求和实际运作过程来看，其比较接近鉴定行为，因而其运作后表现出来的书面材料，应类似于鉴定材料。

三、民事诉讼中涉及具体行政行为表现出来的书面结论时应按证据要求进行审查。

在民事诉讼中，审理建房纠纷、道路交通事故纠纷、火灾事故赔偿纠纷时常涉及到具体行政行为，对民事程序中法官能否审查具体行政行为以及审查到什么程度的问题上，审判实践中争议一直很大。

最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第66条规定：“审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。

”
无论是可诉讼具体行政行为还是不可诉具体行政行为表现出来的书面结论，在民事诉讼中都属于公文书证的范畴，既然审判人员对全部案件证据有审查判断权，那么对这些公文书证理应享有审查判断权。

但司法权不能取代行政权，民事诉讼不能取代行政诉讼，对具体行政行为表现出来的公文书证的审查应受到一定程序的限制。

大家知道，证据具有三性，即合法性、关联性、真实性。

合法性即要求证据形式上要符合法律的规定，外部要件条件必须具备。

关联性、真实性主要属于实体审查的内容。

笔者认为，民诉中对具体行政行为表现出来的公文书证的审查只能局限于形式上的审查，即合法性审查；而不可进行实体审
查，即不可进行真实性、关联性的审查，否则就会取代行政复议和行政诉讼的功能。

现行法律对火灾损失核定书形式要件，即应具备的内容种类未作明文规定，但其作为公文书证理应具备一定的形式，这是世界各国法律的普遍要求。

由于损失核定类似于鉴定行为，可参照法律或司法解释对鉴定结论的有关形式要求。

上述《关于民事诉讼证据的若干规定》第29条规定：“审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：
（一）委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；
（二）委托鉴定的材料；
（三）鉴定的依据及使用的科学技术手段；
（四）对鉴定过程的说明；
（五）明确的鉴定结论；
（六）对鉴定人鉴定资格的说明；
（七）鉴定人员及鉴定机构签名盖章。

”
为此，笔者认为火灾损失核定通常应具备下列内容：核定的材料，核定的依据及使用的科学技术手段，对核定过程的说明，明确的核定结论，对调
查核定人员资格的说明，核定人员及核定机构签名盖章。

对不具备上述主要内容的，法官完全可以依据上述《若干规定》第64条的规定，否定核定书的证据证明力。

本案中，消防大队出具的火灾损失核定书仅有明确的结论。

至于结论如何得出，只字未提，从司法公正原则，法官显然不能认可其证据效力。

在否定核定书的证据效力后，考虑到目前法律上对火灾损失核定的不可诉性，承办法官可有两种选择：一是建议消防部门重新核定损失，二是根据提出异议
本案法官选择第二方案，经鉴定，火灾损失为14433元。

最后经法庭调解，被告王某夫妇自愿一次性赔偿原告顾某财产损失及照相、差旅、鉴定、误工费用等14000元。