从微软垄断案评析美国反垄断法的发展

第8卷 第2期2009年4月

北京工业职业技术学院学报

J OURNAL OF BEIJI NG P OLYTECHN I C COLL EGE

2Vo.l 8

Ap r .2009

收稿日期:2008-12-25

作者简介:汤辰敏(1979-),女,上海市人,法律硕士,助理讲师,主要从事知识产权法学理论与实务的研究与教学工作。

从微软垄断案评析美国反垄断法的发展

汤辰敏

(北京工业职业技术学院,北京100042)

摘 要:轰动一时的微软垄断案在美国最终以和解结案,很多学者据此认为这代表了美国反垄断法在知识经济时代的一种新的发展动向。认为微软案的判决是联邦上诉法院在 9!11∀事件以后美国特殊的国际国内形势下作出的最符合国家利益的判决,并不能以此案的判决结果和理由来证明美国的反垄断法出现了新的

发展趋势。

关键词:反垄断;知识经济;微软垄断案

中图分类号:DF 414 文献标识码:A 文章编号:1671-6558(2009)02-133-04

Eval uation on the D evel op m ent of the Am erican Anti -m onopo l y La w fro m the M icrosoft Case

Tang Chen m i n

(Be ijing Po l y technic Co llege ,Be iji n g 100042,China)

Abst ract :The fa m ousM icrosoft Case ca m e to a settle m ent i n the end .Consi d eri n g th is resu l,t m any scholars th i n k t h at there has appeared a ne w trend ofAm erican anti-monopo l y la w in the age o f kno w ledge econo m y .But the au

thor consi d ers t h at the sentence of t h eM icr osoft Case is j u st a sentence accor d i n g to their national i n terest after 9/11∀Event and it can not i n d icate a ne w deve l o p m ent trend o f the Am erican anti-m onopo l y la w .K ey w ords :anti-m onopoly ;kno w ledge econo m y ;the m icroso ft case

举世瞩目的微软垄断案历时四年最终以和解结案,微软在达成的临时性协议中不但逃脱了被分拆的命运,连美国司法部对其最初的指控###将I E 浏览器与视窗(w i n do ws)捆绑销售的反竞争行为也不了了之。由此引发了学界关于在传统工业产业下形成的美国反垄断法在知识经济时代还是否适用的一些思考。以下是笔者的一些见解,希望不会贻笑大方。1微软公司捆绑销售的行为构成违法搭售

微软垄断案的发生原因及争执的焦点在于微软公司授权个人电脑生产厂商使用视窗操作系统时以

搭配销售的方式促销其I E 浏览器的行为是否构成搭售,以及是否构成违法搭售。

一般而言,搭售是指卖方在销售一种商品时,以买方同时购买另一种商品为条件。此时,买方所欲购买的商品谓之搭售商品(tying product),而买方被要求同时买下的商品谓之被搭售商品(tied prod uct)。搭售成立的前提是搭售商品与被搭售商品是性质上相互独立的且是完全不同的商品。如果从法律上看,搭售商品与被搭售商品是一个商品,搭售就不能成立。我们再来看看微软垄断案中视窗操作系

统与探索者∀浏览器是一个整合性的产品还是两种可以分开的、独立的产品。首先,从需求层面来看,许多消费者渴望能将他们对浏览器的选择同他们对操作系统的选择分开。更进一步讲,许多需要操作系统的消费者,包括相当多的公司用户,都根本不需要一套浏览器。实际上,直到1995年6月,微软仍未确定要将浏览器同操作系统进行捆绑。只是后来认识到网景公司浏览器的潜在威胁,才决定在操作系统中捆绑浏览器软件。其次,从技术层面考察。在整个诉讼过程中,微软公司极力想证明探索者∀浏览器与视窗操作系统不可分离,他主张除非所有的I E档案都装置到电脑上,否则某些重要的功能,例如文字处理和绘图,W i n do w95便无法执行。但是,美国司法部的证人Edw ard Felten教授在法庭作证时即表示,他自己所写的程序可在不伤害W i n do w95操作系统性能的情况下,成功地将I E移除。因此从技术角度看,微软也同样没理由不提供给用户一个不捆绑浏览器的W indo w s版本。再次,从创新层面衡量。一系列的证人证言显示微软公司将操作系统与浏览器捆绑,仅仅是一个简单的功能整合,并没有达到产品与技术创新的地步,同时也产生了许多消极后果。基于上述分析,应当认为操作系统与浏览器是两个可以分开的、独立的商品。

然而实践中,并非所有的搭售都是违法的,搭售行为是否违法有其判断标准。20世纪80年代以来反垄断法在控制搭售行为时基本上都适用合理原则。自Jefferson Parish H osp ita l District No.2V.H yde案开始,美国最高法院因受芝加哥学派经济分析理论的影响,对搭售案件提出以合理原则为判断标准。在该案中,美国最高法院指出,根据合理原则,搭售仅在下列情形下才可能被否决:第一,卖方在搭售商品市场中具有市场支配力;第二,卖方将获得被搭售商品的市场支配力,并且此一威胁须是重大的;第三,存在两个独立的、可区别的商品。在上述条件具备后,再衡量经济上的利弊,当搭售之反竞争效果超过对效率之贡献时,这个搭售安排将遭到禁止。实际上,搭售对经济基本上是有害的。但是,合理原则具有下列不足:不确定性、高额的费用、冗长的期间、复杂的判断、理论的不足。为克服这一弊端,美国司法部在1985年颁布了∃垂直限制指导准则%。其中对搭售行为是这样规定的:如果搭售安排者在搭售产品市场(ty i n g product)的占有率大于30%,则决定加以干涉;如果没有超过30%,但明显限制被搭售产品(tied pr oduct)的竞争,则予以干涉;若上述市场占有率已超过30%或已决定加以干涉,司法部仍应进一步分析该企业在搭售产品市场是否具有优势或支配力量(do m i n ant po w er),以及究竟是否对被搭售产品市场的竞争产生负面影响。运用合理原则对微软垄断案进行分析,我们发现:

1.1微软公司在操作系统上具有市场支配力

理由如下:第一,微软在英特尔兼容PC操作系统市场上的份额非常庞大且地位很稳固。据统计,在过去10年中的每一年,微软在英特尔兼容PC操作系统市场中的份额都超过了90%。而在最近几年中,这一数字则超过了95%,且分析人士估计在接下来几年中这一份额还会升得更高;第二,微软的市场份额受到进入操作系统市场时的高壁垒的保护。高壁垒造成的最大后果是,微软客户没有在商业上可行的替代品,来取代视窗操作系统的地位;第三,微软在PC操作系统产品中一直缺少商业竞争对手,几乎没有例外,所有的OE M商都会在他们所销售的PC上大量预装W indow s,且一致认为,不存在经济可行的其他选择,能够使他们在微软显著而持续地抬高价格时放弃W indow s而转向选择某个新操作系统;第四,微软公司一般不会考虑竞争对手而自由定价。

1.2微软公司获得浏览器市场支配力的威胁是巨大的

自从微软公司采取搭售及排他性安排等措施后,网景公司的浏览器市场份额从1996年1月的80%以上跌至1997年11月的55%,1998年底再跌至50%左右;而微软公司的浏览器市场份额在同期由5%升至30%,再升至45%到50%之间。在新用户的争夺中,微软公司更占了上风。据微软认为可靠的数据显示,1997年下半年,浏览软件的新用户中有57%选择了I E浏览器,而只有39%选择了Navigator。到1998年4月,微软的数据显示在此之前的6个月中,62%的新网络用户使用I E浏览器, 38%使用N av iga tor。这些数据表明,到1997年后期,I E浏览器在新增用户的份额上已超过了Nav iga tor。这意味着I E浏览器在所有浏览软件中的份额正在逐步超越N av i g ato r的份额。

基于上述分析,应当认为微软公司的搭售行为是违法的,理应受到制裁。

2一些学者认为微软案的最终和解代表了反垄断法的新动向

虽然如上所述微软公司的搭售行为应当被认定为违法,并应进而受到制裁,但是,我们知道微软垄

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