新《刑事诉讼法》第48条

浅析新《刑事诉讼法》第48条

【摘要】新《刑事诉讼法》于今年3月14日表决通过，较之现行《刑事诉讼法》而言，其在诸多方面作出了大幅度的修改。特别是针对理论界存在较大争议的证据的概念和种类，新《刑事诉讼法》作出了科学且必要的修正，以期将来更好的服务于司法实践。然而，不可否认的是，证据制度虽然作出了一定程度的修改，但是，仍存在一些不足，主要表现在证据的概念、种类、立法模式以及划分标准等方面，这些有待于我们进一步的思考和解决。

【关键词】新《刑事诉讼法》；修改；证据制度

一、新《刑事诉讼法》第48条作出的修改

（一）证据概念的修正

现行《刑事诉讼法》第42条规定：“证明案件真实情况的一切事实都是证据。”由此，不难发现，该定义主要存在两个缺陷：其一，关于“真实”二字的称谓。实践中，证据材料进入诉讼，有真有假，所以第42条最后一项还规定：以上证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。因此，把证据笼统定义为真实，于客观情况不符。其二，将证据说成是“一切事实”也并不准确，因为，证据如果是事实的话，就无需查证属实。因此，新《刑事诉讼法》的修改，使得“事实说”让位于“材料说”，是对证据概念的重大修正，同时，也是我国证据制度的一大进步。

（二）证据种类的完善

现行《刑事诉讼法》第42条规定了七种证据种类，由于并未采

取统一的划分标准，证据种类呈现出较为混乱的局面。其一，物证与书证是两种不同性质的证据形式，应分开单列；其二，鉴定结论的表述给人已盖棺定论的误导，是司法人员不审查、片面听信的重要原因，对此进行修改，实属必要。其三，近年来，电子信息技术迅猛发展，不但计算机网络犯罪大量增加，而且利用电子证据破获的案件也越来越多，立法中肯定电子证据的证据资格也是大势所趋。

1. 鉴定结论的修正

我国的鉴定结论和英美国家的专家证言相类似，应当是人证的一种，它的审查判断也应遵循人证的规则。而在我国，一方面，鉴定人一般很少出庭，只是提交书面的鉴定书，这就使得司法人员将其误以为是书证，通常只从鉴定人、鉴定机构的资格以及鉴定书的格式几方面进行形式上的审查来判断其效力。另一方面，由于这一证据被立法冠以“鉴定结论”之名，难免会给司法人员造成其真实性不容置疑的错误理解，从而重鉴定结论轻其他证据，将鉴定结论神秘化、绝对化。

2. 辨认笔录和侦查实验笔录的增加

由于我国的证据制度，采用封闭式的证据种类立法，那么，被列为“法定证据种类”就成为证据转化为定案根据的前提条件。辨认笔录和侦查实验笔录的增加，扩宽了证据的准入门槛，扩大了证据的使用范围，有利于更大程度地发现案件真实，正确裁判，保护当事人的利益。

3. 电子证据的增加

电子证据是以系列电子、数字、电磁或光信号等形式存在的，是一种由近现代电子技术带来的特殊存在形式，它无法为人所直接感知，必须借助一定媒介才能转换为常人所能识别、认知的证据形式。电子证据作为信息技术发展在刑事诉讼活动中运用的产物，符合社会的发展和侦破案件的需要，是打击和制裁犯罪的新型手段。

二、新《刑事诉讼法》第48条尚存之不足

（一）证据的概念

事实上，新《刑事诉讼法》的证据概念采用“材料说”较之前的“事实说”已经有了质的突破，但是，深究的话，也并非没有瑕疵可言。如果将“可以用于证明案件事实的材料，都是证据”这句话予以简化的话，即为“材料是证据”。不难发现，这句话存在一定问题，司法实践中，将物证、书证、视听资料、电子证据在内的实物证据作为“材料”无可厚非，将各类笔录类证据作为“书面材料”也无不可，显而易见，这与我们通常所认为的“材料”迥异。因此，证据不仅仅是材料，还包括言辞。所以，新《刑事诉讼法》规定的证据概念似乎并没有完全包含证据的形式或者内涵。

（二）证据的种类

1. 自诉人陈述的“遗漏”

我国证据法定形式的列举不可避免的会产生一定的“遗漏”。就“自诉人陈述”而言，其作为一种独立的证据并没有被立法所规定。根据刑事诉讼法的规定，在刑事诉讼中被害人与自诉人都是当事

人，是分别独立的诉讼主体。而且，被害人仅存在于公诉案件中，自诉案件中则无被害人这一称谓。此外，刑事诉讼法规定：“对于自诉案件，被害人有权向人民法院直接起诉，被害人死亡或者丧失行为能力的，被害人的法定代理人、近亲属有权向人民法院起诉，人民法院应当依法受理”。根据该条，在被害人死亡的情况下，被害人的法定代理人、近亲属可以向人民法院起诉。这时，案件的自诉人是被害人的法定代理人或近亲属，此时的自诉人陈述并不是由被害人作出的。可见，被害人陈述并不当然地包括自诉人陈述在内，这是证据法定形式立法的明显疏漏。

2. 笔录证据的“遗漏”

虽然新《刑事诉讼法》第48条增加了“辨认笔录”和“侦查实验笔录”，但是对于“搜查笔录”、“扣押清单”、“证据提取笔录情况说明”等，却没有作出说明，这些证据究竟是被排除证据资格了呢还是可以类比使用，被其包容了呢，实际上，根据现行立法也无法确定其归属。实践中，这些材料如能证明案件有关情况，法庭也会加以采纳的，但立法规定的缺失却使其运用师出无名。因此，在构建新的证据法定形式体系时应当酌情增加这部分内容。

此外，目前的证据种类划分界限并不清晰，模棱两可之处太多，很多证据材料既可归入此类证据，又可归入彼类证据，而且无论如何划归其证据能力都不受影响，这不能不说是我国证据法定形式规定的败笔。

（三）证据的立法模式

证据种类的立法模式主要包括两种：一种为开放式的立法模式，如条文仅表述证据的基本含义，不具体罗列证据种类，笼统规定“用于证明案件事实的各种形式的材料，都是证据，证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据”。另一种是列举的封闭式规定，即具体罗列证据种类，再强调以上证据必须查证属实，才能作为定案的根据。我国即属此类。逮捕后的长期羁押分开，警察机关有权根据现实需要即时逮捕人犯并作临时羁押，但而后必须通过司法审批程序才能进行长期羁押。为保证羁押与否的正确性，需要一段长期的审查时间，而在审查的这段时间则对犯罪嫌疑人实施保释，取保候审制度也可以借鉴此项措施，这样有利于无罪推定原则的实现，真正是取保候审成为一项权利。

（2）规范自由裁量权

法律对取保候审适用对象应采用“否定性”列举的方式予以确定，即由规定哪些人可以适用取保候审，转变为规定哪些人不可以适用取保候审，排除不可以适用的人，其余则可以适用。决定机关在自由裁量时，侧重点便会倾向于找出不适合取保候审的理由，而不适合的理由又被加以限制，这样，只要决定者找不出符合不准取保候审的理由时，就应当准予取保候审。其自由裁量权也间接的被反向规制，主观臆断的情况可以有效避免，使取保候审的适用更加公平和广泛。

（3）完善担保方式

我国取保候审制度中只有保证金担保和保证人担保两种方式，