行政职义-一个取代行政职责与行政职权相对应的概念(1).doc

行政职义-一个取代行政职责与行政职权相对应的概念(1) -【摘要】：“行政职义”是针对“行政职责”而提出的，行政职责是传统行政法学中的概念，通说是指行政主体及公务员的义务。

而按照通常的理解，“职责”含有一定责任的意思，用“职责”来表示义务容易给人一种“责任前置”的假象，毕竟职责不等同于责任，而且在实际适用中也会引起某种混乱，因此，如果用“行政职义”代替“行政职责”，就能很好地厘清行政职权、行政职义、行政责任三者之间的关系，并能强化行政法的行为规范和义务规范意识，为公民和行政机关及公务员提供双重的行为指引。

【关键词】：行政职义行政职责行政责任义务规范一、问题的提出：从文本开始我们先来观察2002年3月22日国务院发布的《全面推进依法行政实施纲要》中使用的几个极为普通的概念在文本中的表现：第3条“全面推进依法行政的目标”中规定：权责明确、行为规范、监督有效、保障有力的行政执法体制基本建立。

还规定：行政权力与责任紧密挂钩、与行政权力主体利益彻底脱钩。

第5条“依法行政的基本要求”中规定：权责统一。

行政机关依法履行经济、社会和文化事务管理职责，要由法律、法规赋予其相应的执法手段。

行政机关违法或者不当行使职权，应当依法承担法律责任，实现权力和责任的统一。

依法做到执法有保障、有权必有责、用权受监督、违法受追究、侵权须赔偿。

第13条“建立健全决策跟踪反馈和责任追究制度”。

第19条“深化行政执法体制改革”中规定：加快建立权责明确、行为规范、监督有效、保障有力的行政执法体制。

第20条“严格按照法定程序行使权力、履行职责”。

再请细看：第3条中的：权责明确、行政权力与责任；第5条中的：权责统一、管理职责、法律责任、权力和责任、有权必有责；第13条中的：责任追究；第19条中的：权责明确；第20条中的：履行职责。

你会发现，这些条文中都有一个“责”字，我的问题在于：这些“责”字都是一个意思吗？很显然不是一个意思。

文字上的初识感觉是：职责、权责是一个意思；法律责任、责任追究中的“责”又是一个意思。

我的问题又来了，在不足一万字的文本中使用了这么多与“责”字搭配的概念词汇究竟是中国文字丰富，还是另有原因？我认为是因对以“责”字来搭配的概念的理解不同而造成的。

进一步说，由于认识上的混乱，在我国职责、责任之间是常常相互替代使用的。

与我所论的行政职权相联系，在我国，行政职责、行政责任之间也是被相互替代使用的。

尤其是：通常与行政职权相对应使用的概念是：行政职责。

如有人在著作中认为“任何具有行政职权的行政主体，随之享有行政优先权，同时也必须履行行政职责”{1}（58）；有的直接将“行政职权与行政职责”作为著作的一节{2}（225-257）；有法律条文规定：《中华人民共和国国家赔偿法》第三条、第四条规定的其他违法行为，包括具体行政行为和与行政机关及其工作人员行使行政职权有关的，给公民、法人或者其他组织造成损害的，违反行政职责的行为。

{3}但我的问题是：为什么行政职权直接对应的不是约定俗成的行政义务概念或相类似概念？将行政职责中的“责”与行政职权“权”对应是否有责任前移的嫌疑？是否会加重行政机关及其公务员的心理负担，影响执法效果？行政职责中的“责”到底是“义务”还是“责任”？本文试着对这些问题加以分析，并提出“行政职义”—一个取代行政职责与行政职权相对应的概念来解决行政权力、行政义务、行政责任三部分的对应关系及逻辑构造问题。

二、分析与确定：行政职责、责任及行政职义通过本文的上面阐述可以看出，我在这里所探讨的“行政职义”是一个针对传统行政法学中的“行政职责”而言的概念。

在行政法部门中，“行政职责”是和“行政职权”相对应的概念，按照传统的观点，行政职责：是法律要求行政机关在行使职权过程中必须承担的义务。

{4}因此，在行政法中，谈职责，也即意指义务。

但按照通常的理解，职责到底是什么意思呢？在《现代汉语词典》中对“职责”下了这样的定义：职务和责任。

{5}由此可以看出，用“职责”一词来描述行政主体因享有一定的职权而应履行的义务有些欠妥，毕竟义务和责任不是同一概念，容易造成一定的逻辑混乱，所以，本文打算用“行政职义”一词来代替“行政职责”。

（一）职责、责任的法理分析按照通常的理解，“职责”一词是含有一定的责任的意思的。

在现代汉语中，“责任”一词有三个相互联系的基本词义。

第一，份内应做的事。

如“岗位责任”，“尽职尽责”等。

这种责任实际上是一种角色义务。

每一个人在社会中都扮演一定角色，即有一定地位或职务，相应地，也就应当承担与其角色相应的义务。

第二，特定人对特定事项的发生、发展、变化及其成果负有积极的助长义务。

如“担保责任”，“举证责任”等。

第三，因没有做好份内的事情（没有履行角色义务）或没有履行助长义务而应承担的不利后果或强制性义务。

如“违约责任”，“侵权责任”等。

我们可以把前两种责任称为积极责任，而把后一种责任称为消极责任。

在消极责任中，有违反政治义务的政治责任，违反道德准则的道德责任，不遵守或破坏纪律的违纪责任，也有违反法律规定的法律责任。

{6}（142-143）有学者认为基于职位的法定性，职责应指法定的职务和责任，须基于法律规范的明确规定。

{7}由此可以看出，“责任”一词具有丰富的涵义，所以在我们目前的法律文献中，“责任”常被按照不同的语义使用。

就拿传统行政法学中的“职责”来说。

它的意思恐怕更多倾向于前文所述“责任”的前两种意思。

如果照此理解，“职责”和“职权”还算比较对应的一对概念，但我们从“责任”的前两种意思中，可以从脑海中较快的闪现出“义务”这一词，因为它的意思和“责任”的前两种意思非常吻合。

按照这种理解，法律责任也就必然成了一般意义上的法律义务，这样在法律概念的实际使用过程中必会引起某种混乱，所以，越来越多的学者倾向于把法律中的“责任”界定为“责任”的第三种含义。

按此思路来界定法律责任，不仅可以理清法学主要范畴和基本法律概念之间的关系，也有助于在立法、执法、司法和法学研究过程中更加准确和规范地使用这些范畴和概念。

因此，在行政法学中，为了使法律概念更加规范化和准确化，有必要寻找一词来替换“行政职责”，为“行政职权”寻找一位更好的“搭档”。

如果我们进一步从权利和义务的分类上考察的话，也会发现用“职责”的不科学性。

在学理上，根据权利之间、义务之间的因果关系，可划分为第一性权利和义务与第二性权利和义务。

第一性权利亦称“原有权利”。

第一性权利是直接由法律赋予的权利或由法律授权的主体依法通过其积极活动而创立的权利，如财产所有权、合法契约中双方当事人的权利。

第一性义务与第一权利相对应，由法律直接规定的义务或由法律关系主体依法通过积极活动而设定的义务，其内容是不许侵害他人的权利，或适应权利主体的要求而作出一定行为的义务，义务主体以自己的作为或不作为满足权利主体的合法主张。

如宪法中规定的公民的纳税义务、服兵役义务等，第二性权利亦称“补救权利”（或救济权利），补救权利是在原有权利受到侵害时产生的权利，如行政相对人的诉权。

第二性义务与第二性权利相对应，其内容是违法行为发生后所应负的违约责任、侵权责任、行政赔偿责任等。

{6}（114- 115）具体到行政法上，我们很容易得出行政职权所对应的是第一性权利，行政职义（义务）所对应的是第一性义务，行政责任所对应的是第二性义务。

如果按传统的观点，用“职责”表示义务，正如我们前文所分析的，职责是含有责任的意思的。

那么职责便又和第二性义务相对应，而按照该理论，第一性权利是和第一性义务相对应，第二性权利是和第二性义务相对应。

那么这样在行政法中便会产生第一性权利既对应第一性义务又对应第二性义务。

这显然是不成立的。

因此，这进一步说明了用“行政职责”表示义务的不科学性。

这也促使我们为“行政职权”找一搭档来代替“行政职责”。

（二）行政职义的界定与确立“行政职权”是权利在行政法部门中的具体化，所以，要想为它觅一“搭档”，我们就要从它的源头着手。

提起权利，自然就紧跟着义务，它们俩可谓法学中亲密无比的孪生兄弟。

在法律关系中，权利和义务相互独立，相互依存，互为前提，权利人主张权利的要求往往需要义务人履行义务的行为得以实现，义务人履行义务的行为往往是应权利人的要求而进行，没有无权利的义务，也没有无义务的权利，享有某种权利的人同时需要履行某种义务，从行政法律关系构成的角度看，行政义务是不可或缺的构成要件。

行政法关系包括四大关系，即第一类是行政管理法律关系；第二类是行政法制监督关系；第三类是行政救济法律关系；第四类是内部行政法律关系。

{9}在第一类行政管理法律关系中，其构成要件通常包括：行政法律关系主体、行政法律关系客体、行政法律关系内容。

而行政法律关系内容即行政法关系当事人之间的权利与义务。

每一个具体的行政法律关系是由当事人双方的权利与义务构成的。

而就行政法律关系中行政主体一方的法律关系内容来说同样包括权利和义务，即行政主体的权利和行政主体的义务。

该行政“义务表现为主体以相对抑制的作为或不作为方式保障某种利益得以实现的约束手段”。

{10}因此，行政义务同样不可缺失，否则法律关系难以构成并难以自持。

尽一定义务的人就可以获得一定的权利。

因此，“行政职权”的搭档必与行政义务有关。

在行政法律关系中，行政主体的职权（权利）和义务的关系具有自身的特点。

首先，最突出的表现是行政主体的职权（权利）与义务具有一致性。

行政主体基于行政职能的要求，在行政法律关系中既要行使行政职权，又要履行行政义务，职权与义务往往是结合在一起的。

如在治安行政法律关系中，给予不遵守治安行政法律规范的行为人以行政处罚，既是公安机关的职权，同时也是公安机关的义务。

其次，行政法律关系主体双方的权利义务不对等。

在实体行政关系中，法律承认行政权都具有公定力，由行政机关优先实现一部分权利以保证行政管理的效率，形成不对等的法律关系。

行政程序法律规范一般设定行政机关的义务，有行政程序规范调整的行政法律关系是一种相对方的一部分权利优先实现，而行政机关的一部分权利同时受到一定限制的关系。

这种阶段性的权利义务的差别也是我们所理解的法律关系的非对等性。

另外，在行政法律关系中，行政主体的职权和义务具有法定性，不能任意转让或放弃，如税收机关拥有向工商企业和个体工商户征收税款的职权，此项职权不能转让或放弃。

{11}由此我们可以看出，在行政法律关系中，与职权所对应的义务和行政主体的身份、职业密不可分，这便启发了我们用“行政职义”来做行政职权的搭档。

也许有人会认为可以继续使用“行政职责”，而在其下位概念再使用“行政责任”，我认为不妥，其中的“行政职责”还是具有至少半个责任的内涵，问题没解决。

“行政职义”代替“行政职责”更能说明行政主体的权利义务的法定性、紧密性。

三、意义：义务之强化与泛责任化之弱化（一）意义之一：义务之强化尽一定义务的人就可以获得一定的权利。