亲亲相隐制度的法律思考

亲亲相隐制度的法律思考

【摘要】亲亲相隐是我国封建社会一项重要的法律原则，自汉宣帝时入律直至明清，亲亲相隐一直伴随着封建社会始终，并发挥着重要作用。然而，我国现行刑法对窝藏、包庇罪的定义及规定，从形式层面对此项原则予以否定。本文重点探讨现行法律规范下人性与法律的冲突，以及亲亲相隐制度的价值体现。

【关键词】亲亲相隐；窝藏包庇；人性与法治

一、我国古代亲亲相隐制度主要内容介绍

亲亲相隐，又称亲亲得相首匿，同居相为隐等，是指亲属之间（主要是共同生活的亲属之间的亲属）对犯罪行为可以相互包庇，而不构成犯罪（或可以减轻处罚）。

亲亲相隐原本是春秋战国时期儒家提出的理论。《论语·子路》中孔子曰：‘吾党之直者异于是：父为子隐，子为父隐，直在其中矣。’”孔子的这种说法，是从家庭伦理的角度出发的，他把父为子隐看作是“仁”的表现，把子为父隐看作是“孝”的表现。亲亲相隐并不是一个短时期存在的制度，而是在很长的一段时间内都出现在各个朝代的法律规定中。汉朝在理论上继承和发扬了孔子的这一主张，同时将它作为一项法律原则确定下来。西汉初年，在司法实践中，就严格禁止子女控告父母，并将其视为天经地义，“闻子为父隐，父为子隐，未闻父子之相坐也”①。至汉宣帝时，“亲亲得相首匿”的原则得到法律确认，“自今子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐；其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻”②。允许亲属间对犯罪行为相互包庇。这一规定，对后世产生了重要影响。发展到唐朝亲亲相隐逐渐形成了一套完整的制度，《唐律疏议·名例律》“同居相为隐”条文及其他有关条文中作了具体规定，主要表现在相隐的范围，处理办法，限制条件以及亲族内部的侵害行为等。这些规定也被宋元明清等朝的法律所直接继承，成为法律的一项基本原则。

二、我国现行刑法关于亲属相隐的规定

我国现行刑法第310条规定了“窝藏、包庇罪”，只对窝藏包庇的行为方式作出了规定。按照犯罪构成理论的通说，本罪的主体乃是一般主体，即已满16周岁且具有辨认控制能力的自然人。回顾我国关于这一条文的立法过程，立法机关也曾在刑法典草案第22稿中列明，“直系亲属、配偶，或者在一个家庭共同生活的亲属窝藏除反革命分子以外的犯罪分子的，可以减轻或免除处罚”。但由于认为这条规定有容忍封建社会提倡的“亲亲相隐”的伦理道德陋习，与鼓励大义灭亲的新型道德相矛盾，所以在后来的草案中删除了22稿时规定。

从上述法条我们不难看出，我国现行刑法关于窝藏、包庇罪的主体范围十分广泛，基本上均为一般主体。只要是实施了窝藏、包庇行为的一般人，不管其与被包庇人有何血缘、身份等特殊关系，均有可能构成犯罪。可见，立法者并非没

有想到配偶、亲属之间人性伦理关系，而是在衡量其与国家刑罚权的实现孰轻孰重的时候，将天平明显向后者倾斜，导致我国现行刑法对古代亲亲相隐制度予以摒弃。

三、面对人性和法治的一些思考

现行法律规范对亲亲相隐制度的排斥，必定会引发人性与法治的论战。罗尔斯在《正义论》中所言：“法治所要求和禁止的行为应该是人们合理地被期望能够去做或能够避免的行为……它不能提出一种不可能做到的义务。法制在实施规章时，绝不能认为无执行能力是与问题无关的。”③，正如引文中所言，良法、善法、必定不会强人所难，这也是当今一些学者支持亲亲相隐制度的理论依据，即“期待可能性原则”。所谓期待可能性，即当一个人的行为在客观上违反了法律规定，甚至危害了社会秩序，惩罚与否要考虑在当时情况下，法律能否期待他实施适法或者说合法行为。

“期待可能性”理论认为，如果不能期待行为人实施适法行为，就不能对其进行法的非难，因而不存在刑法上的责任。那么犯罪人的近亲属实施的窝藏、包庇行为，应认定为缺乏期待可能性，不宜认定为犯罪。这里所说的期待可能性，笔者认为是人性弱点的一种体现，我们要在人性弱点与法律规范当中寻找平衡。例如，当杀人犯的刀，架在甲脖子上让其去侵犯另一无辜者时，甲别无选择，他人性的弱点告诉他，要想活命必须以牺牲另一无辜者为代价，在这种情况下，期待这个人做适法行为是不可能的，所以就不能对其进行非难，即不存在刑法上的责任。在窝藏、包庇罪当中也是这样，法律不能期待犯罪嫌疑人的近亲属，在得知犯罪嫌疑人犯罪后毫不犹豫的讲其送交公安机关，这在一般人看来都是做不到的。因为亲情（特别是至亲）成就了人们最真的感情寄托，想要用法律打破它一定是有难度的。故良法是应该容情的，一个健康的法律体系是要符合人性发展规律。这也就是为什么博登海默在《法理学-法律哲学与法律方法》中说“我们需要的不只是一个具有确定的一般性规则的制度，我们还需要该制度是以对人性的某些要求和能力的考虑为基础的。”④当然，现代法律适用视角下的亲亲相隐制度并不是简单的恢复，也要注意一些问题。例如，对亲属的范围限制，一般应该以近亲属为限：包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女；对一些严重危害国家安全的行为，不得相隐；免除亲属作证义务，对亲属的包庇、窝藏行为，只有故意诬告、陷害第三人或阻挠案件侦查的，可以免除其刑事责任等。

四、结语

亲情乃人之天性，亲亲相隐源于人们对亲情的重视与依赖。我们应以客观、辨证的态度评价一种制度，封建糟粕，我们要坚决加以摒弃，但对于其中的反映了我国社会传统的有合理性的制度，应予以吸收。法律不应强人所难，法律的制定必须考虑尊重社会的最基本的伦理、尊重人类亲情；相反，违背人性的法律是不会得到遵从的。因此，在法治不断完善和发展的今天，亲亲相隐制度必将在我国立法和司法实践中得以体现。

注释：

①.

②.

③

④.

参考文献：

[1]李昌道.中国法制史[M].北京：上海人民出版社，2006.

[2]张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2010.

[3][美]约翰.罗尔斯.正义论[M].何怀宏等译.北京：中国社会科学出版社，1998.

[4][美]博登海默.法理学——法律哲学与法律方法[M].邓正来译.北京：中国政府大学出版社，1999.