中德买卖合同制度的比较

(一)《合同法》第151条规定的权利瑕疵担保责任并不是与履行不能概念联系在一起

在德国法中权利瑕疵担保制度是与履行不能制度联系在一起的,权利瑕疵的原因必须在买卖合同成立时即存在,这是出卖人承担权利瑕疵担保责任的条件。如果权利有瑕疵不是发生在买卖合同订立时,而是发生在订立以后,不属于瑕疵担保,而是债务不履行或者危险负担的问题。(注:见前引史尚宽:《债法各论》,第19页。)德国法的权利瑕疵担保制度,是以区分自始不能与嗣后不能为前提的。尤其是在德国法中,瑕疵担保责任的适用还需要区分主观不能和客观不能。因为“买卖标的给付,除民法另有规定以外,须非原始的客观不能:出卖人应就契约订立时已成立的主观不能,负担保责任,此为担保责任意义之所在。如为客观不能,其买卖契约应为无效。”(注:见前引史尚宽:《债法各论》,第19页。)如果属于自始客观不能,根据《德国民法典》第306条规定:“以不能的给付为合同标的的,合同无效。”因此将导致合同无效,债务人应赔偿债权人的信赖利益的损失;如果属于嗣后不能,则合同有效,债务人应赔偿债权人的履行利益的损失。

在德国法还严格区分了主观不能和客观不能。标的存在权利瑕疵,是因为出卖人主观上不履行合同造成的,它在性质上不同于客观不能。如何区分主观不能和客观不能?史尚宽先生认为,“应给付之物属于第三人之所有,其第三人绝对对于任何人不肯出卖出让,则为客观不能。若因与债务人不睦,惟对于债务人不肯出让,则为主观不能。”(注:见前引史尚宽:《债法总论》,第366页。)德国通说基本上也采纳了此种观点。(注:王泽鉴:《民法学说与判例研究》第五册,台湾1991年版,第97页。)也有学者认为,给付因债务人本身原因而不能者为主观之不能,此外之不能,则概为客观不能。(注:胡长清:《中国民法债篇总论》,第287页。)因此,所谓客观不能是指出卖人客观上已不可能交付,例如标的物自始不存在或者属于禁止流通物,在客观不能的情况下,因合同自始不能履行而应当确认该合同无效。而标的物存在权利瑕疵本质上属于出卖人主观上不能交付标的,买卖合同应当有效。(注:见前引张新宝等:《买卖合同赠与合同》,第59页。)根据王泽鉴先生的观点,在德国法中,对于以出卖他人的财产而造成给付不能的情况,对于出卖他人之物的行为而造成给付不能,一般来说应为主观不能,买卖合同有效。(注:见前引王泽鉴:《民法学说与判例研究》第五册,第97页。)总之,德国法中的瑕疵担保的适用必须严格区分自始不能和嗣后不能,主观不能和客观不能。

我国《合同法》乃至于整个民法都没有接受德国民法中的履行不能的概念,没有区分所谓主观不能和客观不能以及自始不能和嗣后不能。我认为,区分自始不能与嗣后不能不仅极为困难,而且其重要性并不存在,相反,这种区分既不利于精确地归责,也不利于处理各种合同纠纷。一方面,简单地宣告自始不能的合同一概无效是不妥当的,即使是从一开始合同的履行就受到阻碍,也要考虑合同继续履行的可能性。如果属于永久的、完全的不能履行,要考察引起履行不能的原因,如是否属于欺诈、错误(双方或单方的错误)、不可抗力引起的履行不能、一方应负担的风险等情况,从而应区分各种不同情况的处理,而不能简单地宣告合同无效。所以,我国法律关于无效民事行为的规定中未包括自始履行不能的情况,这显然是合理的。另一方面,嗣后不能的概念具有一定的不确定性、含糊性,如何区分自始不能和嗣后不能也缺乏明确的标准,特别是由于通过债务人举证证明履行不能“不可归责”即可免责,都会造成债务人被轻易免责的问题。我国《合同法》从中国的实际情况出发,吸取《公约》的经验,确立了以“违反义务”作为确定债务人的责任的依据的做法。我国《合同法》没有采纳履行不能制度,也没有将履行不能类型化并赋予其不同的法律效果。对于自始履行不能的情况,除了属于无效合同或可撤销的合同以外,均应按有效合同对待。在发生当事人不能履行合同的情况以后,首先要确定当事人一方或双方是否违反了其依法律、合同所规定的义务,无论违反义务是否造成履行不能状态,都要使债务人负担不履行的责任。如果因为双方发生重大误解而造成履行不能,应当按照《合同法》第54条的规定,由一方当事人请求撤销。凡是自始就明知合同不能履行,而仍与对方订约,属于期诈,合同当

然无效。如果一方因自己的过错使标的物在订约前灭失,既无从判定标的物灭失在订约前还是合同成立后发生的,又不属于不可抗力的情况,则在司法实践中一般是按违约行为来处理的。

所以我国民法中并没有引进德国民法中的履行不能的概念。在出卖人违反权利瑕疵担保义务的情况下,与其违反物的瑕疵担保义务一样,出卖人应已构成违约,应承担违约责任。权利瑕疵担保责任并不是与履行不能的概念联系在一起的,在这点上与德国民法的规定是不同的。

(二)我国《合同法》在补救方式上没有严格区分物的瑕疵和权利瑕疵,并规定不同责任

德国民法中权利瑕疵担保责任与物的瑕疵担保责任是两种不同的制度,在出卖人违反权利瑕疵担保或者物的瑕疵担保义务的情况下,买受人可以寻求的补救方式并不完全相同。例如,在权利瑕疵情况下,如果标的物已消灭,出卖人应负债务不履行的损害赔偿责任;而在物的瑕疵情况下,出卖人只有在买卖当时出现瑕疵或出卖人恶意不告知瑕疵时才负损害赔偿责任。再如,在德国法中,权利瑕疵担保责任的时效为30年,而物的瑕疵担保责任为半年或一年,由于物的瑕疵担保责任所适用的时效较短,而权利瑕疵担保责任所适用的时效又很长,从而确定不同的责任对当事人利益保护有重大差异。

我国《合同法》在补救方式上,并没有严格区分违反物的瑕疵担保责任和权利瑕疵担保责任。当然,对物的瑕疵担保规则,法律设定了一些特殊的规则。例如《合同法》第158条第2款规定:“当事人没有约定检验期间的,买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的,视为标的物的数量或者质量符合约定,但对标的物有质量保证期的,适用质量保证期,不适用该两年的规定。”该条规定显然不适用于权利瑕疵担保责任。但是从责任的承担上看,两种责任都是相同的。因为从法律上看,不管是物的瑕疵还是权利瑕疵,都使买受人的利益遭受了损害,出卖人违反权利瑕疵担保义务或者违反物的瑕疵担保义务,都构成违约。买受人在提出请求和提起诉讼时,有权根据违约获得对自己最为有利的补救措施。如果出卖人违反权利瑕疵担保义务,从买受人方面看,其可以根据有关规定采取一些救济措施,通常有主张支付违约金、实际履行、解除合同或要求损害赔偿等。买受人的救济是依双方当事人的约定和标的物的权利瑕疵情况而行使的。根据我国《合同法》及有关法律的规定,买受人的救济可以包括主张违约金、主张实际履行、损害赔偿、解除合同。根据《合同法》第152条规定,买受人有确切证据证明第三人可能就标的物主张权利的,可以中止支付相应的价款,但出卖人提供适当担保的除外。根据该规定,如果买受人有确切的证据证明第三人可能就标的物提出权利要求,买受人就可行使中止支付价款的权利,无须等待第三人就标的物实际主张权利。但这一权利行使的前提是价款尚未支付或者未完全支付。

(三)关于权利瑕疵担保的范围

关于德国法中的权利瑕疵担保以及继受此制度的一些国家和地区的法律中的权利瑕疵担保制度,在适用范围上应当如何确定,对此也存在着不同的观点。一种观点认为瑕疵担保并不适用物的买卖,而只适用于权利的买卖。因为“权利存在之担保,惟有在权利买卖时始有其适用,不适用于物之买卖,盖物权采现物主义,有物即有物权,不生物权存在与否问题。而所谓存在,不仅须权利有效成立,且须尚未消减者,始能谓其权利存在。”(注:林诚二:《民法债编各论》(上),瑞兴图书股份有限公司1983年版,第76页。)因此,权利瑕疵担保仅适用于债权及其他一般权利之担保、有价证券未经宣告无效之担保。另一种观点认为权利瑕疵担保不仅适用于权利的买卖,而且适用于物的买卖。对于物的买卖,出卖人应担保其对物的所有权,对权利的买卖,应担保其出让的权利确实存在。有价证券的出卖人应担保其债券未因公示催告而宣示为无效。(注:见前引史尚宽:《债法各论》,第15页。)不管德国民法中关于瑕疵担保义务的适用范围如何,不管权利瑕