冲突法的一般问题

3、不同国家对同一问题规定的冲突规范具有不同的含义。 尽管各国都是用一定的法律名词或术语来规定冲突的范 围，但由于各国社会制度以及文化历史传统的差异，不 同国家对同一问题规定的冲突规范所使用的法律名词或 概念并不一定相同。有时即使表面上相同，各自对其含 义的理解也不完全一致。例如，各国法律都规定不动产 依不动产所在地法“，但各国对什么是不动产，什么是 动产有不同理解，如法国把蜂房看做动产，荷兰则视之 为不动产。正因为如此，各国法院在处理涉外案件时， 有必要对冲突规范进行解释，看它适用于多大的范围， 在哪些场合适用。
3．间接反致是对某一涉外民商事案件，甲 国法院依自己的冲突规则指定适用乙国法， 乙国冲突规则指定适用丙国法，丙国冲突 规则又指定适用甲国法，如果甲法院接受 最后的指定适用法院地的实体法，这种现 象就是间接反致。
4．外国法院说，是英国冲突法中的一项独特制 度，它是指英国法官在处理特定范围的涉外民事 案件时，如果依英国的冲突规范应适用某一外国 法，英国法官应"设身处地"将自己视为在外国审 判，再依该外国对反致所持的态度，决定最后所 应适用的法律。因此，如果英国冲突规范所指向 的那个外国接受反致，就会出现"双重反致"；如 果该外国不接受反致，就会出现"单一反致"；如 果该外国接受转让，还会出现转致的结果
4．不同国家有时有独特的法律概念。
三、 解决识别冲突的方法 各国学者对解决识别冲突的方法有如下不同主张： 1．法院地法说，主张以法院地国家实体法作为识别标准。 2．准据法说，主张以解决争议问题的准据法进行识别。 3．分析法学与比较法说，主张按照分析法学的原则和在此 较法研究基础上形成的一般法律原则进行识别。 4．个案识别说，主张根据每个案件实际情况和冲突规范的 目的，分别确定依法院地法还是依准据法识别才较合适。 5．折衷说，即主张法院在最后选择准据法之前应进行一种 临时的识别，对任何有可能得到适用的法律的规定，法 院应该从上下文的联系上考虑哪些规定，从它们的一致 结论中决定应当适用的冲突规范和准据法。 6．功能定性说，主张按各个制度在法律生活功能来识别。 7．两级识别说，即主张通过一级识别（依法院地法）把问 题归入到适当的法律范畴，通过二级识别（依准据法） 给准据法定界或决定其适用范围。
二、 反致的产生条件 反致是基于以下三个互相互关联的原因和 条件产生的： 1．法院地法认为，其冲突规范指引的外国 法，既包括实体法规则，又包括冲突规则。 2．相关国家关于案件争讼问题的冲突规则 不一致，彼此存在冲突。 3．致送关系没有中断。
三、 对反致问题的理论分歧
赞成反致者的观点 争论的焦点 判决的一致性问题 在一定程度上达到 尊重国家主权问题 无损本国主权，可 扩大内国法的适用 反对反致者的观点 导致恶性循环 有损内国主权

你认为该案应如何识别?
二、识别冲突及其产生原因 识别冲突是指由于法院地国与有关外国法律对同 一事实构成作出不同的分类，采用不同国家的法 律观念进行识别就会导致适用不同的冲突规范和 不同的准据法的结果。从法院地国的角度来看， 识别冲突就是依内国法识别和依有关外国法识别 之间的冲突。
产生识别冲突的原因有如下几种： 1．不同国家对同一事实赋予不同的法律性 质，因而可能援引不同的冲突规范。例 如，关于未达一定年龄的青年结婚需要父 母的同意问题，法国法把这种事实识别为 婚姻能力问题，英国法则视之为婚姻形式 问题。适用前一识别，应援用当事人的属 人法来判定其有无结婚能力，适用后一识 别，则应适用婚姻举行地法。
第八章 冲突法的一般问题

一、识别冲突的解决 二、反致的概念、种类和理论分歧 三、先决问题的准据法 四、法律规避的法律效力 五、外国法的查明方法 六、公共秩序保留的理论分歧和司法运作
第一节 识别
一、识别的概念 识别是在适用冲突规范时，依据一定的法律观念， 对有关的事实构成作出“定性”或分类，将其归 人一定的法律范畴，或对有关的冲突规范所使用 的法律名词进行解释，从而确定应援用哪一种冲 突规范的认识过程。 从本质上讲，识别作为一个法律认识过程，包括 两个方面，一方面是对涉外民事案件所涉及的事 实或问题进行分类或定性，纳入特定的法律范畴。 另一方面是对冲突规范本身进行识别。
本案女方当事人与第一任丈夫均为住所设在匈牙利的犹 太人，婚后不久，夫妇二人决定离开匈牙利去以色列。 前往以色列途中，他们在意大利按犹太人的一种司法外 离婚方式离了婚。当时，他们的住所仍在匈牙利。后来， 他们到达以色列，并在该国设立了住所。一次，女方当 事人到加拿大探亲期间认识了本案男方当事人，二人随 后在加拿大多伦多结婚。以后，本案男方当事人在加拿 大安大略法院提起诉讼，要求法院宣告他与本案女方当 事人之间的婚姻关系无效，理由是女方当事人与他结婚 构成重婚。 初审法院依其冲突规范适用了当事人原始住所地法即 匈牙利法律，按照该法律规定，女方当事人与其第一任 丈夫在意大利的离婚是无效的。因此，法院判决女方当 事人在加拿大的再婚行为无效。妇方当事人不服，提起 上诉。
2．不同国家往往把具有相同内容的法律问题分 配到不同的法律部门中去。比如说，对于时效问 题，一些国家认为它是实体法上的一项制度，而 另一些国家则认为它只是程序法上的一个问题。 作这两种不同的识别，就会导致适用不同的准据 法。如认为时效是实体法问题，就应依有关法律 关系的准据法解决；如果把它作为程序问题，由 于程序问题一律适用法院地法，那么，关于时效 问题就要依法院地法作为它的准据法了。
第二节 反致
一、 反致的概念 广义的反致包括狭义的反致、转致、间接 反致和外国法院说。
1、狭义的反致是对某一涉外民商事案件， 法院按照法院地的冲突规则本应适用外国 法，但外国法中的冲突规则指定适用法院 地法，如果法院接受这种指定并适用法院 地法，这种现象就叫做反致。
案例8.2 法国最高法院1878年审理的福尔果案
构成先决问题必须具备三个条件： （1）主要问题依法院地国的冲突规范必须 以外国法作为准据法。 （2）需要先行解决的问题具有独立性，可 以作为一个单独的争议向法院提起诉讼， 并且有自己的冲突规范可供援用。 （3）在确定先决问题的准据法时，法院地 国的冲突规范和实体规范与主要问题准据 法所属国的冲突规范和实体规范均不相同， 从而会导致不同的判决结果。
外国法是否分可分 不可分
合理的判决结果 是 否定内国冲突规范 不是 妥当性 是否有悖法律的稳 不是 定性
可分
不是 是 是
第三节 先决问题
一、 先决问题的概念及构成要件 先决问题，又称附带问题，是指一国法院 在处理国际私法的某一项争讼问题时，如 果必须以解决另外一个问题为先决条件， 便可把该争讼问题称为"本问题"或主要问 题，而把需要首先解决的另一问题称为"先 决问题"或附带问题。
上诉法院认为：本案要确定女方当事人是否具有再婚能 力，必须先确定女方当事人与其第一任丈夫的离婚是否有 效，这是一个先决问题，对它的解决，如果是适用她的住所 地法即以色列的法律，将违背国际私法的原则，容易导致某 人在一国被认为有效的离婚而在另一国又被认为仍未离婚； 如果在以色列法院起诉确定女方当事人的身份，她无疑会被 认为是单身女。于是，上诉法院依以色列冲突规范确定先决 问题的准据法，根据准据法的规定，判决女方当事人与其第 一任丈夫的离婚为有效，从而确认她具备再婚能力，第二次 婚姻有效。男方当事人不服，提起上诉。 加拿大最高法院维持安大略上诉法院的原判，裁定确认 女方当事人再婚有效，根据是，按她的婚前在住所地法（以 色列法），她与其第一任丈夫的离婚有效，她已取得单身女 子的身份。
福尔果是一个具有巴伐利亚国籍的非婚生子,幼年 随母移居法国，但直至68岁未立遗嘱死亡时，他 一直未取得法国国籍。其时，福尔果的旁系亲属 向法国法院对其在法国银行的一笔存款提出继承 要求。依法国冲突法，继承应适用死者本国法， 即巴伐利亚法，而按巴伐利亚继承法的规定，这 些旁系亲属有继承权。但法国法院认为本国冲突 规范指定的巴伐利亚法包括它的冲突法，巴伐利 亚冲突法却规定继承应适用死者死亡时的住所地 法，于是法国法院便认为福尔果事实上的住所在 法国，故应适用法国法。依法国继承法规定，福 尔果无直系亲属，也无兄弟姐妹，其他旁系亲属 则是无继承权的。因而，法国法院认定福尔果的 存款是无人继承财产，收归法国国库所有。
案例8.4 广州某法院1986年关于李伯康来自百度文库产继承案
李伯康于1938年在家乡广东台山与范素贤结婚，婚后一 直无子女。1943年李伯康前往美国定居，住在加利福尼 亚州洛山矶。1967年11月，李伯康与周乐蒂在美国内华 达州结婚。1981年7月，李伯康在美国洛杉矶去世。在李 伯康的遗产中，有一栋位于广州的四层楼房。1986年5月， 已离开广东台山到香港定居多年的范素贤得知李伯康在 美国去世后，到广州某公证处办理了继承上述房产的有 关证明，同年7月领得房屋产权证。周乐蒂在美国得知这 一情况后，立即委托代理人在广州某区人民法院起诉， 要求继承其亡夫留下的上述房产。 法院认为，（香港居民）范素贤是（定居美国38年的） 李伯康之结发妻子，李伯康在未与范素贤解除婚姻关系 的情况下，与在美国的周乐蒂结婚属重婚，确认无效， 并根据《中华人民共和国婚姻法》第2条规定，判决驳回 原告请求继承上述房产之诉 请问： 1、本案的主要问题是什么？是否有先决问题？为什么？ 2、你认为法院的处理是否恰当？为什么？
案例8.1 英国法院1908年审理的奥格登案
一个住所在法国的19岁法国人，未取得父母同意，去英国与一位住 所在英国的妇女结婚。后来，丈夫以未取得父母同意为由认为他没有结 婚能力并经法国法院判决婚姻无效。此后，妻子又在英国与一英国有住 所的英国人结婚。在本案中，原告（英国男子）以他与该妇女结婚时， 该妇女尚有合法婚姻存在而请求英国法院宣告他们的婚姻无效。 解决本案的前提是要确定该妇女前一婚姻的有效性；而这又取决于 对该法国男子未满25岁又未获得其父母同意就结婚这一事实作出定性。 若按英国法识别，这种同意为婚姻的形式要件，而婚姻的形式要件适用 婚姻举行地法，即英国法。英国法对未满25岁子女结婚并无“需要父母 同意“的限制，该妇女的前婚姻有效，可以满足原告的要求。若依法国 法识别，这种同意为婚姻能力问题，而婚姻能力依当事人的住所地法， 即法国法，就要承认法国法院的离婚判决，故应驳回原告的请求。
二、 先决问题准据法的确定 先决问题准据法的确定以前有两种对立的意 见，一是主张依主要问题所属国的冲突规 则，一是主张适用法院地国的冲突规则。目 前，主要是看该先决问题的重心偏向哪一 方，以此来决定是适用法院地国还是主要问 题准据法所属国的冲突规范。
案例8.7 加拿大法院1963年审理的施韦贝尔婚姻案
请问：你认为法院解决本案先决问题适用安大略的冲突规范，还是以色 列的冲突规范更为合理？为什么？
第四节 法律规避
一、法律规避的概念及其构成要件 法律规避是指涉外民事法律关系的当事人 为利用某一冲突规范，故意制造某种连结 点，以避免本应适用的法律，从而使对自 己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法 行为。
2、转致是对某一涉外民商事案件，甲国法 院按照自己的冲突规则本应适用乙国法， 而乙国冲突规则指定适用丙国法，如果甲 国法院接受这种指定并适用丙国实体法， 这种现象就叫做转致。
案例8.3 英国法院1887年判决的特鲁福特案
运用转致制度的著名案例
特鲁弗特是一个在法国有住所的瑞士人，后死于法 国。他生前立有遗嘱，将其包括在英国的动产在内 的全部财产交给其教子。依瑞士法律，死者的亲生 子有极继承遗产9／10的份额，因此，死者亲生子 小特鲁弗特向英国法院起诉，并依瑞士法律提出了 自己有权继承遗产如周的份额的主张。英国法院在 处理此案时，根据“动产继承依被继承人住所地法” 这一冲突规范，应当适用法国的法律。但法国的冲 突规范又规定“动产继承依被继承人本国法”，因 而 该案应当适用瑞士的法律。最后，英国法院适用了 瑞士法律，作出了满足小特鲁弗特诉讼请求的判 决。