冲突法的一般问题
第17章 区际冲突法
区际冲突法
(The Law of the Interregional Conflict of Laws)
本章基本内容
一、区际法律冲突
二、区际冲突法概述
三、区际冲突法和国际私法的关系
四、中国的区际法律冲突问题
一、区际法律冲突
（一）区际法律冲突的概念
所谓区际法律冲突是指在一个国家内部不同 地区的法律制度之间的冲突，或者说是一个国
2.区际冲突法和国际私法都是以解决法律冲突为
目的的，而且，它们解决的法律冲突都是民事法
律冲突，都是法律在空间上的冲突或法律的空间 适用问题。
3．正由于区际冲突法和国际私法都是以解决民事法律 冲突为目的，故区际冲突法和国际私法的冲突规范严格 讲都是法律适用法，两者的冲突规范及其有关制度在某 些方而是相似的。 4．区际冲突法和国际私法都是间接地调整该民商事法 律关系的，调整方式都是间接方式。
私法也有所不同。
(4)在意思自治原则的运用方面，合同当事人的自由受到一定的 限制，如按照1926年《波兰区际私法典》第9第规定．当事人选 择适用于合同的法律只限于在波兰有效的法律。 (5)在判决的承认和执行方面，一般来说，在多法域国家内，各
法域的法院判决可以“自由流通”。
四、中国的区际法律冲突问题
A．制定全国统一的区际冲突法
B．各法域分别制定自己的区际冲突法
C．类推适用国际私法
D．直接适用国际私法
A
区际冲突法的制定和实施更多地受制于（ ）
A．国家主权原则 B．平等互利原则 C．最惠国待遇制度 D．所属国宪法或宪法性法律
D
《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第 95条的规定，香港特别行政区代表和大陆最高人民 法院经过平等协商，就两地法院相互委托送达民商 事司法文书问题达成共识，大陆方面以司法解释的 方式将该共识体现出来，即《关于内地与香港特别 行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排》， 香港以1999年第39号法律公告方式将两地达成的共 识体现在《香港高等法院规则》第11号令中。
冲突规范的范围
冲突规范的范围篇一：冲突规范适用中的几种第四章冲突规范的运用本章共涉及在适用冲突规范过程中可能遇到的五个一般性的问题。
一、识别（适用冲突规范的前提）反致二、排除准据法适用的几种制度公共秩序保留法律规避三、外国法内容的确定第一节识别动产的取得适用物之所在地法。
动产的法定继承适用被继承人死亡时住所地法。
在涉外案件中，要确定应当适用哪条冲突规范，就需要对案件涉及的法律关系进行定性与归类，这一过程叫做识别。
从冲突规范的角度，也可以理解为对范围的解释。
一、识别的概念（Qualification/Classification）概念:是指依据一定的法律概念，对待决案件的事实情况或有关问题进行定性或分类，把它归入特定的法律范畴，从而确定应援用哪一条冲突规范的认识过程。
? 识别的意义：（1）对确定管辖权的意义；（2）对法律适用的意义。
（例：合同与侵权的竞合）识别是对冲突规范的“范围”的认识。
应将对“连接点”的解释作为一个独立的问题。
二、识别冲突国际私法研究识别问题的特殊视角（一）含义：识别冲突是指法院，采用不同国家的法律观念进行识别就会适用不同的冲突规范，最终导致适用不同准据法的结果。
所以，对于法院地国家而言，识别冲突就是依内国法识别和依有关外国法识别之间的冲突。
人物：1891年康恩（德国）提出“隐存的冲突”；1897年巴丹（法国）称之为“识别冲突”古典案例： 1908年英国Ogden v. Ogden背景：在英国结婚19岁的法国男子英国女子（Ogden夫人）在法国提出离婚，法国法院判决离婚（法国法规定：“未满25岁的子女未经父母同意不得结婚”） Ogden夫人又与Ogden结婚 Ogden先生知道前婚，主张婚姻关系无效。
英国法院审理：核心问题：前一个婚姻是否有效应该适用哪条冲突规范识别 ?识别冲突：依据英国法，“同意”为婚姻形式要件依据法国法，“同意”为婚姻能力问题如果：婚姻形式要件婚姻举行地法：英国法婚姻能力问题当事人（夫）本国法：法国法应该依据哪国法律进行识别？国际私法研究识别问题的特殊视角（二）产生原因：1、对于同一事实，不同国家的法律赋予它不同的法律性质（如未达一定年龄的人结婚需要父母同意）；2、不同国家把具有共同内容的法律问题分配到不同的法律部门中去也可以导致识别冲突（如时效问题）3、法律概念存在差异。
解决法律冲突的一般原则
解决法律冲突的一般原则法律冲突的一般原则：法律冲突是指当两个社会公民有矛盾或法律争议时，就需要受到法律的限制或处理。
这种冲突可以是民事、刑事或其他形式，而且都很可能是在不同国家或地区的法律之间发生的。
当两个法律规定或权利具有相互矛盾的内容时，就会发生冲突。
因此，处理这些法律冲突非常重要。
以下是解决法律冲突的一般原则：首先，应该尊重国际法。
大多数国家遵守国际法的概念，将国际法视为解决国家或两国法律间冲突的最优先的诉求。
国际法即规定国家或其他组织之间所应遵守的法律条款。
主要包括某些国家或区域签订的国际条约，以及大赦国际和国际刑事法院等机构所发布的决议。
其次，应该尊重全球法律中类似的原则。
这里，要考虑各国的法律制度是如何实施的，以及每个法律对社会的影响和实用性。
如果没有确定的做选择的规则，可以考虑全球法律中的一般原则。
第三，应特别关注当事人的意愿。
这可能会有助于在复杂的法律案件中采取行动，以便保护当事人的关系，并考虑到当事人意愿的影响和潜在问题。
因此，尤其应该特别关注当事人对解决法律冲突的意愿及其重要性。
第四，应加强全球和多边投资法的应用，以加强投资安全性。
全球投资法的实施，可以保护投资者的利益，降低不公正的风险和误解，维护投资者的权利，控制不公平的投资保护地位并解决市场反映和公共投资者间的冲突。
对于多边投资法。
遵守原则可以获得公平和正义，从而提高投资者信心。
最后，应该考虑地域文化及当地习俗，以及不同法律体系之间可能存在的其他本质差异，这将进一步增加处理法律冲突过程中可能面临的难度。
如果有必要，可以考虑咨询地域文化的专家或地方法官，对法律冲突的认识更深入。
总的来说，解决法律冲突需要仔细准备，考虑权利和义务的实际表现，因。
法的效力冲突与协调
最高人民法院于2004年3月30日作出《关于河南省汝阳县种子公 最高人民法院于2004年 30日作出《 2004 日作出 司与河南省伊川县种子公司玉米种子代繁合同纠纷一案请示的答 复》 该答复指出： 立法法》第七十九条规定： 该答复指出：《立法法》第七十九条规定：“法律的效力高于行 政法规、地方性法规、规章，行政性法规的效力高于地方性法规、 政法规、地方性法规、规章，行政性法规的效力高于地方性法规、 规章” 第四条规定： 合同法实施以后， 规章”。《合同法》解释（一）第四条规定：“合同法实施以后， 合同法》解释（ 人民法院确认合同无效应当以全国人大及其常委会制定的法律和 国务院制定的行政性法规为依据， 国务院制定的行政性法规为依据，不得以地方性法规和行政规章 为依据。 根据上述规定，人民法院在审理案件过程中， 为依据。”根据上述规定，人民法院在审理案件过程中，认为地 方性法规与法律、行政法规的规定不一致，应当适用法律、 方性法规与法律、行政法规的规定不一致，应当适用法律、行政 法规的相关规定。 法规的相关规定。
《立法法》并未对所有的法律都作出法律位阶的规定，如部门规章与地方性法 立法法》并未对所有的法律都作出法律位阶的规定， 之间的法律位阶关系。 规之间的法律位阶关系。
“上位法”与“下位法”如何确定？ 上位法” 上位法 下位法”如何确定？
“上位法”、“下位法”是《立法法》（87条第2项）确立的区分法律位 上位法” 上位法 下位法” 立法法》 87条第2 条第 阶的两个基本范畴。下位法违反上位法规定的， 阶的两个基本范畴。下位法违反上位法规定的，上位法制定机关有权予 以改变与撤销。 以改变与撤销。 上位法与下位法确定以“立法主体的法律地位高低”为一般判断标准， 上位法与下位法确定以“立法主体的法律地位高低”为一般判断标准， 具体依据如下 依据如下： 具体依据如下： 中央立法优于地方立法； （1）中央立法优于地方立法； 同级权力机关的立法高于同级行政机关的立法； （2）同级权力机关的立法高于同级行政机关的立法； 同类型的立法根据其立法主体的地位确立法律位阶关系。 （3）同类型的立法根据其立法主体的地位确立法律位阶关系。 （4）人民代表大会制定的法规性文件效力等级高于其常设机构即人大 常委会制定的法规性文件
国际私法第三章及第四章冲突规范;准据法确定中的一般性问题
选择适用 的冲突规范 有条件 必须依顺序或条件选择系属中的连 结点来确定准据法的冲突规范。
无条件 可以任意选择系属中的若干连结点 中的一个确定准据法的冲突规范。
三、连结点
（一）连结点的法律意义 1.连结点的定义 连结点（point of the contact）也叫连结因素 （connecting factor）或连结根据（connecting ground） ，是指冲突规范中就范围所列法律关系或法律问 题指定应适用何地法律作准据法的一种事实因素。 2连结点的作用
冲突规范的特点
1.冲突规范不同于一般实体法规范。 2.冲突规范不同于一般程序法规范。 3.冲突规范具有不同于一般的法律规范的结构。
二、冲突规范的结构和类型
（一）冲突规范的结构 1 ． 范 围 (Category) ， 又 称 为 连 结 对 象 (object of connection) 、 起作用的事实 (operative facts) 、 问题的分类 (classification of issue) 等，是指冲 突规范所要调整的民商事关系或所要解决的法律问题。 通过冲突规范的“范围”可以判断该规范用于解决哪 一类民商事关系。 2．系属 (Attribution) ，是规定冲突规范中“范 围”所应适用的法律。系属又包括连结点和准据法。 范围 冲突规范的结构 系属
4 ．硬性连结点与开放性的连结点
在早期的国际私法法规中，冲突规则一般均极为概括，往往对某一种类的法律关系只 规定一个硬性的缺乏灵活性的连结点。随着国际民商关系越来越复杂多样，这种 极为概括僵化的冲突规范，便越来越不能适应国家处理涉外民商关系的政策的需 要。为了克服这种传统的冲突规范的缺陷，目前多主张采用一种“灵活性冲突规 范”来对传统的、“僵化的”、“缺乏灵活性”的冲突规范进行“软化处理”。
国际私法冲突法一般问题的实务流程
国际私法冲突法一般问题的实务流程下载温馨提示:该文档是我店铺精心编制而成，希望大家下载以后，能够帮助大家解决实际的问题。
文档下载后可定制随意修改，请根据实际需要进行相应的调整和使用，谢谢!并且，本店铺为大家提供各种各样类型的实用资料，如教育随笔、日记赏析、句子摘抄、古诗大全、经典美文、话题作文、工作总结、词语解析、文案摘录、其他资料等等，如想了解不同资料格式和写法，敬请关注!Download tips: This document is carefully compiled by theeditor.I hope that after you download them,they can help yousolve practical problems. The document can be customized andmodified after downloading,please adjust and use it according toactual needs, thank you!In addition, our shop provides you with various types ofpractical materials,such as educational essays, diaryappreciation,sentence excerpts,ancient poems,classic articles,topic composition,work summary,word parsing,copy excerpts,other materials and so on,want to know different data formats andwriting methods,please pay attention!国际私法冲突法一般问题的实务流程解析国际私法，又称冲突法，是处理涉外民事法律关系中法律适用问题的重要法律体系。
简述法的效力冲突解决的原则
简述法的效力冲突解决的原则法律对于社会的稳定与进步起着重要作用，但是不可避免的是，在社会的发展中也会出现法律冲突的现象。
法的效力冲突解决的原则可以被定义为，当出现两个或两个以上的法律冲突，应采取何种方法去解决这种冲突，即确定所提及的法律间哪一方具有更高的优先级。
法的效力冲突解决的原则是涉及多国关系的重要依据，也是国际法的重要内容。
首先，关于法的效力冲突解决的原则，应明确的是，在解决法律冲突时，本质上是要解决一种优先级的问题，即解决涉及的法律间谁的权利优先问题。
这里的优先级有两种：实体优先级和时间优先级。
实体优先级是指以实际事实作为依据，先行发生的法律具有更高的优先权；时间优先级是指以发生的先后关系和时间顺序作为依据，先发布的法律具有更高的优先权。
其次，关于法的效力冲突解决的原则，还应明确的是，在国际法上，也存在同样的原则。
也就是说，当存在两个或两个以上不同国家的法律，并且产生了冲突时，同样采用实体优先级和时间优先级来解决这种冲突，即通过比较双方法律的内容、范围、程序等来确定哪一方优先应当执行。
此外，法的效力冲突解决的原则还包括权力权利冲突原则，即当存在权力权利冲突时，应采取哪种方法解决。
权力权利冲突主要指的是在国家立法和行政实施的过程中，由于其行为的结果可能会影响到其他各方的利益，而产生的冲突。
此类冲突的解决方法是，应当根据各方的利益优先级，以及国家的法律制度，公平公正的解决权力权利的冲突。
最后，法的效力冲突解决的原则还应当明确provide that，在解决法律冲突中，应以客观、公正、合法的原则作为前提，以保证在权利冲突中，谁的权利更重要，从而减少法律冲突带来的社会影响。
同时，应当保证在社会中，法律冲突的决定不会受到任何一方的影响，而是应当受到公正、公平、合法的理由论证，以实现正义正当的判决。
综上所述，法的效力冲突解决的原则是涉及多国关系的重要依据，也是国际法的重要内容。
在解决法律冲突时，应当采用实体优先级和时间优先级来解决冲突，以及根据各方的利益优先级以及国家的法律制度，来解决权力权利冲突。
第四章 冲突法的一般问题
第四章冲突法的一般问题第一节识别案例Ⅰ：奥格登诉奥格登案一住所在法国的19岁法国男子，未征得其父母同意，在英国与一住所在英国的英国女子结婚。
后来，该男子以未遵守法国民法典关于未满25岁的青年未得到父母同意不得结婚，系无结婚能力为由，经法国法院判决该婚姻无效。
后来该英国女子回到英国与一英国男子结婚，其后该男子以与她结婚时她还有合法婚姻存在为由要求宣告这一婚姻无效。
结果英国法院将“父母同意”的问题依英国法识别为婚姻形式要件，而对婚姻形式要件，英国冲突法规定应依婚姻举行地法即英国法，而英国法并无此种限制，故前婚有效。
原告胜诉。
一、识别的概念识别，是指在适用冲突规范时，依据一定的法律观念，对有关的事实构成作出“定性”或“分类”，将其归入一定的法律范畴，从而确定该援用哪一种冲突规范的认识过程。
二、识别冲突及其产生的原因识别冲突的含义识别冲突，是指由于法院地国法与有关外国法对同一事实构成作出不同的分类，采用不同国家的法律观念进行识别就会导致适用不同的冲突规范和不同的准据法的结果。
从法院地国的角度来看，识别冲突就是依内国法识别和依有关外国法识别之间的冲突。
常见的识别冲突问题时效问题和举证责任问题是程序法问题还是实体法问题。
配偶一方对已死配偶的财产请求权是夫妻财产法上的问题还是继承法上的问题。
违背婚约是合同不履行还是侵权行为。
妻子的扶养请求权应适用夫妻财产法上的规定还是夫妻身份法上的规定。
无人继承的动产，财产所在地的国家是以最后法定继承人资格继承还是依物权法上的先占原则取得动产所有权。
禁止配偶间互为赠与的规定是婚姻的一般效力，还是夫妻财产法或合同法上的问题。
识别冲突产生的原因不同国家对同一事实赋予不同的法律性质，因而可能援引不同的冲突规范。
不同国家往往把具有相同内容的法律问题分配到不同的法律部门中去。
不同国家对同一问题规定的冲突规范具有不同的含义。
三、识别的依据法院地法说基本观点：以法院地国家的实体法作为识别的标准。
TRIZ方法冲突问题解决解析
与测量有关的参数：测量的必要性、测量精度
损失参数：能量损失、物质损失、信息损失、时间损失
1 运动物体的重量 2 静止物体的重量 3 运动物体的长度 4 静止物体的长度 5 运动物体的面积 6 静止物体的面积 7 运动物体的面积 8 静止物体的面积 9 速度
10 力
39个工程参数
11 应力与压力
21 功率
39個参数
几何参数：长度、面积、体积、形状
一般物理参数：重量、速度、力、应力/ 压强、温度、光照度
系统参数：作用于物体的有害因素、物体产生的有害因素
功率参数；物体的能量消耗、功率
技术参数：操作时间、可靠性、强度、适用性和通用性、可制造性/ 可操作性/可维护性、制造精度、设计复杂性、自动化程度、生产率、 对象的稳定性
12 形状
22 能量损失
13 结构的稳定性
23 物质损失
14 强度
24 信息损失
15 运动物体耐用时间 25 时间损失
16 静止物体耐用时间 26 物质或事物的数量
三种表现：①一个子系统中引入一种有用性能后，导致另一个子系统产
生一种有害性能，或增强了已存在的有害性能； ②一种有害性能导致另 一个子系统有用性能的变化； ③有用性能的增强或有害性能的降低使另 一个子系统或系统变得更加复杂。 例：動力對照耗油量、重量對照強度 物理矛盾
它是指为了实现某种功能，一个子系统或元件应具有一种特性，但同时 出现了与该特性相反的特性。物理矛盾的核心是指对一个物体或系统中 的一个子系统有相反的、矛盾的要求。
物理矛盾的解决
物理矛盾的解决原理 物理矛盾的解决一直 是TRIZ理论研究的重要内容。TRIZ理论 的创始人———G.S.Altshuller提出了包 含有矛盾特性的空间分离、矛盾特性的时 间分离、通过物理作用及化学反应使物质 从一种状态过渡到另一种状态等11种解决 原理。正确、科学地应用这些原理我们就 可以逐步实现对物理矛盾的深入分析和标 准化，最终实现物理矛盾的解决。下面介 绍四种解决原理。
冲突法1
在主权平等的国际社会，各国立法权彼此独立，不同社会制度的国家制定的法律在本质上必然不同，内容上的差异和相互之间的冲突在所难免。
法律除受阶级本质的约束以外，还要受到一国经济、文化、历史、宗教、习惯等其他社会因素的影响。因此，相同社会制度的国家的法律之间也会存在差异。
在一个国家内部，其立法权也往往由多个部门行使，因此，不同部门制定的法律也会发生冲突。
2.统一实体法适用的领域比较有限，如在继承、婚姻等带有人身性质的法律制度方面。
3.即使在已经制定并适用统一实体法规范的那部分涉外民事领域，冲突规范的间接调整方法仍将起作用。
Relationship between U.S. state and federal law
The relationship between state and federal law in federal courts gives rise to complex issues in both domestic and international cases. These issues are subject to the so-called “Erie doctrine”.
空间、时际与人际法律冲突的
解决办法
对于空间上的法律冲突，常根据法律关系的不同性质和种类，利用不同的冲突规范予以解决，这就是国际私法所要研究的法律适用问题。
对于时际法律冲突，各国普遍运用“新法优于旧法”和“法律不溯及既往”的原则。
对于人际法律冲突的解决，尚没有形成统一的做法。
立法冲突、司法冲突和守法冲突的
对于守法冲突的解决，尚没有统一的办法。不过，对于一部分私法关系，可利用当事人意思自治原则来解决。
垂直的法律冲突和平面的法律冲突的解决办法
冲突规范的适用
冲突规范的适用篇一：第四章适用冲突规范的一般制度第四章适用冲突规范的一般制度第一节识别一、识别的概念在一般意义上讲，识别是人类思维活动通常的和不可缺少的思维过程。
人们常常需要凭借在实践基础上形成的一定的思维观点和分类标准，对眼前的现象或事实加以鉴别和分析归纳，使它们归入一定的范畴，以便更好的理解它们。
在处理一般法律问题时，识别也是很重要的。
在国际私法中，识别的必要性就更为突出了。
戚希尔和诺斯在《国际私法》中指出，对英国法院来说，它的第一个任务固然是确定对案件有无管辖权，但在一旦确定了管辖权之后，就必须进一步解决争议问题的法律性质，这就需要对事实进行识别。
离开这一过程，便根本谈不上选择合适的准据法。
作为调整社会关系的一种行为规范，法律要涉及社会生活中的各种各样的事实。
对于何种事实构成这一或那一法律规则规定的对象，在各种法律规范中都有明确的表述，就是说，在立法过程，就已经依据一定的法律观点或法律概念对各种事实做了不同的分类，使它们归属于不同的法律范畴。
因此，在适用法律调整社会生活的过程中，如果不依据一定的法律观点或概念对有关的事实进行正确的识别，法律的正确适用便是不可能的。
例如，A国汽车制造商甲所生产的汽车向B国输出，乙从B国的特约经销店丙处购得甲所生产的汽车而在丁国使用中，因汽车制造上的缺陷出了事故致乙损害，乙向甲提出损害赔偿。
试问：甲有无责任？有何种责任？这就提出了识别问题。
如认为属于违反合同担保，则作为合同效力问题应适用合同准据法（即当事人自主选择的法律）；如识别为不法行为，则要适用关于侵权行为的准据法；甚至如符合1972年关于产品责任法律适用的海牙公约，还可以适用该海牙公约规定的准据法。
识别的过程，从适用法律的角度来看，便是判定事实性质，确定它是不是一个法律问题，是一个什么性质的法律问题的过程：是属于人的能力问题还是行为方式有效性问题？是物权问题还是债权问题？是继承关系还是夫妻共同财产制问题？如果确定该案件含有涉外因素，是一个国际私法上的问题，并且对事实的性质作出了法律分类，例如认为它属于“人的能力”方面的问题，这就应该根据有关“人的能力”的冲突规则——例如“人的能力依其本国法”——去援用有关国家的这方面的实体法来最后给案件作出裁判。
第四章 冲突规范运用中的几个一般性问题
（4）适用与本应适用外国法相似的法律。德国、日本。
（5）适用一般法理。日本。
（6）辅助连结说：当作为准据法的外国法不能查明时，应再次进行法律选择。
4.中国有关外国法查明的规定
采用：人民法院有责任查明外国法的内容，当事人也有举证责任。最高院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第193条：（P89）“对于应当适用的外国法律，可以通过下列途径查明：
四、时际法律冲突
可能影响同一涉外民事关系的新旧、前后法律之间的冲突。
1.法院地国的冲突规则发生了改变。
原来：立遗嘱时的住所地法，现在：死亡时的住所地法
解决方法：法不溯及既往。新法颁布以前的冲突适用旧法
2.法院地国的冲突规则未变，但事实上的连结点发生了变化。
动产适用动产所有人住所地法。住所变更
2.在运用冲突规则时会遇上有关国家区际冲突、人际冲突和时际冲突的问题，如何解决。
例：中国1950年《婚姻法》禁止五代以内旁系血亲通婚，1980年《婚姻法》禁止三代以内旁系血亲通婚，对于1979年结婚并定居美国的第四代堂兄妹，现男方主张婚姻无效，要确定他们的婚姻效力，首先要确定适用哪国法，确定了适用中国法以后再就要确定应当适用中国哪一年颁布的法律。
一般：法律不溯及既往。没有统一的标准
第三节 法律规避
一、法律规避的概念和构成要件
例：法国王子的王妃是比利时人，因与王子结婚而取得法国国籍，后因夫妻关系不和而别居。由于1884年以前的法国法禁止离婚，王妃为达到与王子离婚的目的便前往允许离婚的德国并规划为德国人后，即在德国法院提出离婚请求并获得离婚判决。
(4）采用反致会导致恶性循环。
评价一般冲突规范
评价一般冲突规范冲突规范具有如下优缺点：（1）冲突规范不同于一般实体法规范。
一般的实体规范直接规定当事人的权利义务，而冲突规范却是间接规范，只指定某种涉外民事关系应适用何国（或地区）法律，故必须与被其指定的那一国家的实体法律规范结合起来，才能最终确定当事人的权利义务关系，完成解决涉外民商事争议的任务。
（2）冲突规范不同于一般程序法规范。
虽然它往往在诉讼中起帮助法官确定适用何国法律的作用，但它又不同于以诉讼关系为调整对象的一般程序法规范。
（3）冲突规范具有不同于一般的法律规范的结构。
它不包括一般法律规范逻辑结构中的“制裁”或“法律后果”部分。
冲突规范这种特殊逻辑结构，并不意味着其结构上有何缺陷，而是由其仅起间接调整作用的特性所决定的。
冲突规范是国际私法的重要组成部分，本文从冲突规范的由来、特点、结构、类型等方面论述了它的重要作用，又简述了其在运用中的缺点，希望通过此之论述，能帮助我们更好理解冲突规范和国际私法，促进我国冲突规范的立法。
冲突规范冲突规范又称“适用规范”、“选择规范”国内法或国际条约规定的、指明不同性质的涉外民事法律关系应适用何种法律确定当事人权利与义务的规范。
如中国民法通则第144条规定：“不动产的所有权，适用不动产所在地法”就是一条典型的冲突规范。
冲突规范由范围、系属和连接点三部分构成。
范围是冲突规范所要调整的民事法律关系；系属是该特定关系应适用的法律；连接点是从语法结构上将范围与系属连接起来。
在上述冲突规范中，范围是“不动产的所有权”；系属为“不动产所在地法”，关联词为“适用”。
冲突规范既不是实体规范，也不是程序规范，它是对海外民事法律关系起间接调整作用的特殊类型的法律适用规范。
冲突法
冲突法总论：法律冲突：是指两个或者以上的不同法律同时调整一个相同的社会关系而在这些法律之间产生矛盾的现象。
国际民事法律冲突：是指对同一民事关系因所涉国家法律规定不同而发生的法律适用上的冲突。
其产生的原因有各国民事法律制度互不相同；各国之间存在着正常的民事交往；各国承认外国人在内国的民事法律地位；各国在一定程度上承认外国民事法律在内国的域外效力。
一、冲突规范（法律适用规范、法律选择规范）概念：是由国内法或国际条约规定的，指明某一国际民商事关系应适用何种法律规范。
特征：其是法律适用规范，不像实体法一样直接规定当事人的权利义务；其是法律选择规范，主要指导当事人或一国法院如何选择和适用法律；它是一种间接规范，缺乏一般法律规范所具有的明确性和预见性；其结构不同于一般的法律规范，由范围和系属两部分组成。
冲突规范的构造：， →范围 ：是指冲突规范所要调整的民商事法律关系或所要解决的法律问题 适用→关联词 ： 连结点：是冲突规范借以确定国际民商事关系应当适用什么法律的依据。
→系属：规定冲突规范中范围所要适用的法律冲突规范的类型：单个连结点：单边（明确到国别）、双边（只规定一个可以推定适用的法律）多个连结点：重叠（多个系属之间以“及”链接）、选择（多个系属之间以“或”连接，多个系属无适用先后则为无条件选择适用的冲突规范，有适用先后为有条件选择适用的冲突规范）系属公式：属人法，是以法律关系当事人的国籍、住所或者惯常居所作为连结点的系数公式。
一般用来解决人的身份、能力及亲属、继承关系等方面的民事法律冲突。
动产的法定继承 适用 法律 被继承人死亡时的住所地物质所在地法：是民事法律关系的客体物所在的国家的法律，它常用以解决有关物权，特别是不动产物权的法律冲突问题。
行为地法：是指法律行为发生地所属法域的法律，主要解决行为的形式要件问题当事人合意选择的法律：合同领域法院地法：审理国际民商事案件的法院所在国家的法律。
主要解决国际民事诉讼程序方面的法律冲突问题旗国法：常用来解决船舶、航空器在运输过程中发生纠纷时的法律冲突问题。
国际私法考试重点
第一章、国际私法的概念1、国际私法的调整对象是什么？其构成有什么特点？答：（1）国际私法的调整对象是涉外民商事法律关系。
（2）其构成特点是法律关系的主体、客体、内容三个要素中至少有一个因素与国外有联系。
2、国际私法的规范主要包括哪几类？答：国际私法的规范主要包括以下四类：（1）外国人民事法律地位规范；（2）冲突规范：（3）国际统一实体规范；（4）国际民事诉讼程序和国际商事仲裁规范。
第二章、国际私法的渊源3、国际私法的渊源？答：国际私法的渊源是指赋予国际私法规范以法律效力的法律文件的表现形式。
国际私法的渊源有国内法渊源和国际法渊源，国内法渊源包括国内立法、国内判例和司法解释，国际法渊源包括国际条约和国际惯例。
判例和法理学说虽然对■国际私法渊源的形成具有重要作用，但不属于我国国际私法渊源的范畴。
第三章、国际私法主体4、自然人国籍冲突的概念和解决方法？答：自然人的国籍冲突分为积极冲突和消极冲突两种。
国际的积极冲突是指一个人同时具有两个或两个以上国家国籍的情况，消极冲突就是一个人没有国籍的情况。
积极冲突的解决: （1）当事人具有两个以上国籍中有一个是内国国籍，则内国国籍优先；（2）均为外国国籍，适用有经常居所的国籍国法律；没有经常居所的适用与其有最密切联系的国籍国法律。
消极冲突时，适用其经常居住地法律法律。
5、住所冲突的解决方法？答：（1）住所的规定：公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地为住所。
（2）住所冲突的规定：当事人的住所不明或者不能确定的，以其经常居住地为住所。
当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。
自然人经常居住地不明的，以其现在的居所地法作为经常居所地法。
第五章、法律冲突6、法律冲突的实质和原因答：法律冲突是两个以上国家的法律对于同一涉外民事关系规定不同却都要求适用的现象。
实质是相关国家法律在效力上的抵触。
产生的原因：内、外国民事法律规定不同；内国在一定条件下承认外国民事法律在内国的域外效力。
法的效力冲突及其协调制度
法的效力冲突及其协调制度效力冲突及其协调制度法律作为一种社会规范的体现，具有对行为的规范和约束作用，对社会秩序的维护至关重要。
然而，在复杂多变的现实社会中，不同法律之间经常出现冲突，这就需要建立一套协调制度来解决这些冲突，确保法律的有效实施。
法的效力冲突指的是当两个或多个法律规定发生冲突时，如何确定应当适用哪个法律的问题。
这种冲突可能来自不同的国家、不同的地区、不同的法律体系或不同的法律层级。
解决这种冲突的首要任务是寻找一种协调的机制，确保法律既能够保持一致性又能够适应特定的情境。
在国际层面，国际法起着重要的作用来协调法律效力冲突。
国际法是各国之间公认的法律规范，在一定程度上具有法律约束力。
通过国际法的框架，国家可以在法律效力冲突中进行协商和妥协，以维持国际秩序和促进国际合作。
在国内层面，法律效力冲突的协调主要依赖于法律体系内部的相关制度。
在各国的法律体系中，通常会设立专门的法院或机构来处理法律效力冲突问题。
这些法院或机构会考虑各种因素，如法律的优先级、适用范围和特殊情况等，并作出最终的决定。
此外，国际法和国内法之间的关系也需要协调。
国际法作为国家法律的一部分，具有一定的优先性。
当国际法与国内法发生冲突时，通常会倾向于将国际法优先适用，这有助于保持国际规则的一致性和统一性。
为了更好地协调法律效力冲突，各国不断完善协调机制。
建立一套灵活的协调制度是保持法律稳定和可预测性的关键。
同时，通过国际合作和经验交流，各国可以学习和借鉴彼此的经验，共同应对复杂多变的法律效力冲突问题。
在任何情况下，协调法律效力冲突的目标都是要确保法律的公正性、合理性和可执行性。
只有通过有效的协调机制，才能在法律领域中实现公平和正义，维护社会秩序和稳定。
- 1、下载文档前请自行甄别文档内容的完整性，平台不提供额外的编辑、内容补充、找答案等附加服务。
- 2、"仅部分预览"的文档,不可在线预览部分如存在完整性等问题,可反馈申请退款(可完整预览的文档不适用该条件!)。
- 3、如文档侵犯您的权益，请联系客服反馈,我们会尽快为您处理(人工客服工作时间：9:00-18:30)。
第二节 反致
一、 反致的概念 广义的反致包括狭义的反致、转致、间接 反致和外国法院说。
1、狭义的反致是对某一涉外民商事案件， 法院按照法院地的冲突规则本应适用外国 法，但外国法中的冲突规则指定适用法院 地法，如果法院接受这种指定并适用法院 地法，这种现象就叫做反致。
案例8.2 法国最高法院1878年审理的福尔果案
3、不同国家对同一问题规定的冲突规范具有不同的含义。 尽管各国都是用一定的法律名词或术语来规定冲突的范 围，但由于各国社会制度以及文化历史传统的差异，不 同国家对同一问题规定的冲突规范所使用的法律名词或 概念并不一定相同。有时即使表面上相同，各自对其含 义的理解也不完全一致。例如，各国法律都规定不动产 依不动产所在地法“，但各国对什么是不动产，什么是 动产有不同理解，如法国把蜂房看做动产，荷兰则视之 为不动产。正因为如此，各国法院在处理涉外案件时， 有必要对冲突规范进行解释，看它适用于多大的范围， 在哪些场合适用。
外国法是否分可分 不可分
合理的判决结果 是 否定内国冲突规范 不是 妥当性 是否有悖法律的稳 不是 定性
可分
不是 是 是
第三节 先决问题
一、 先决问题的概念及构成要件 先决问题，又称附带问题，是指一国法院 在处理国际私法的某一项争讼问题时，如 果必须以解决另外一个问题为先决条件， 便可把该争讼问题称为"本问题"或主要问 题，而把需要首先解决的另一问题称为"先 决问题"或附带问题。
本案女方当事人与第一任丈夫均为住所设在匈牙利的犹 太人，婚后不久，夫妇二人决定离开匈牙利去以色列。 前往以色列途中，他们在意大利按犹太人的一种司法外 离婚方式离了婚。当时，他们的住所仍在匈牙利。后来， 他们到达以色列，并在该国设立了住所。一次，女方当 事人到加拿大探亲期间认识了本案男方当事人，二人随 后在加拿大多伦多结婚。以后，本案男方当事人在加拿 大安大略法院提起诉讼，要求法院宣告他与本案女方当 事人之间的婚姻关系无效，理由是女方当事人与他结婚 构成重婚。 初审法院依其冲突规范适用了当事人原始住所地法即 匈牙利法律，按照该法律规定，女方当事人与其第一任 丈夫在意大利的离婚是无效的。因此，法院判决女方当 事人在加拿大的再婚行为无效。妇方当事人不服，提起 上诉。
构成先决问题必须具备三个条件： （1）主要问题依法院地国的冲突规范必须 以外国法作为准据法。 （2）需要先行解决的问题具有独立性，可 以作为一个单独的争议向法院提起诉讼， 并且有自己的冲突规范可供援用。 （3）在确定先决问题的准据法时，法院地 国的冲突规范和实体规范与主要问题准据 法所属国的冲突规范和实体规范均不相同， 从而会导致不同的判决结果。
案例8.1 英国法院1908年审理的奥格登案
一个住所在法国的19岁法国人，未取得父母同意，去英国与一位住 所在英国的妇女结婚。后来，丈夫以未取得父母同意为由认为他没有结 婚能力并经法国法院判决婚姻无效。此后，妻子又在英国与一英国有住 所的英国人结婚。在本案中，原告（英国男子）以他与该妇女结婚时， 该妇女尚有合法婚姻存在而请求英国法院宣告他们的婚姻无效。 解决本案的前提是要确定该妇女前一婚姻的有效性；而这又取决于 对该法国男子未满25岁又未获得其父母同意就结婚这一事实作出定性。 若按英国法识别，这种同意为婚姻的形式要件，而婚姻的形式要件适用 婚姻举行地法，即英国法。英国法对未满25岁子女结婚并无“需要父母 同意“的限制，该妇女的前婚姻有效，可以满足原告的要求。若依法国 法识别，这种同意为婚姻能力问题，而婚姻能力依当事人的住所地法， 即法国法，就要承认法国法院的离婚判决，故应驳回原告的请求。
3．间接反致是对某一涉外民商事案件，甲 国法院依自己的冲突规则指定适用乙国法， 乙国冲突规则指定适用丙国法，丙国冲突 规则又指定适用甲国法，如果甲法院接受 最后的指定适用法院地的实体法，这种现 象就是间接反致。
4．外国法院说，是英国冲突法中的一项独特制 度，它是指英国法官在处理特定范围的涉外民事 案件时，如果依英国的冲突规范应适用某一外国 法，英国法官应"设身处地"将自己视为在外国审 判，再依该外国对反致所持的态度，决定最后所 应适用的法律。因此，如果英国冲突规范所指向 的那个外国接受反致，就会出现"双重反致"；如 果该外国不接受反致，就会出现"单一反致"；如 果该外国接受转让，还会出现转致的结果
2、转致是对某一涉外民商事案件，甲国法 院按照自己的冲突规则本应适用乙国法， 而乙国冲突规则指定适用丙国法，如果甲 国法院接受这种指定并适用丙国实体法， 这种现象就叫做转致。
案例8.3 英国法院1887年判决的特鲁福特案
运用转致制度的著名案例
特鲁弗特是一个在法国有住所的瑞士人，后死于法 国。他生前立有遗嘱，将其包括在英国的动产在内 的全部财产交给其教子。依瑞士法律，死者的亲生 子有极继承遗产9／10的份额，因此，死者亲生子 小特鲁弗特向英国法院起诉，并依瑞士法律提出了 自己有权继承遗产如周的份额的主张。英国法院在 处理此案时，根据“动产继承依被继承人住所地法” 这一冲突规范，应当适用法国的法律。但法国的冲 突规范又规定“动产继承依被继承人本国法”，因 而 该案应当适用瑞士的法律。最后，英国法院适用了 瑞士法律，作出了满足小特鲁弗特诉讼请求的判 决。
2．不同国家往往把具有相同内容的法律问题分 配到不同的法律部门中去。比如说，对于时效问 题，一些国家认为它是实体法上的一项制度，而 另一些国家则认为它只是程序法上的一个问题。 作这两种不同的识别，就会导致适用不同的准据 法。如认为时效是实体法问题，就应依有关法律 关系的准据法解决；如果把它作为程序问题，由 于程序问题一律适用法院地法，那么，关于时效 问题就要依法院地法作为它的准据法了。
4．不同国家有时有独特的法律概念。
三、 解决识别冲突的方法 各国学者对解决识别冲突的方法有如下不同主张： 1．法院地法说，主张以法院地国家实体法作为识别标准。 2．准据法说，主张以解决争议问题的准据法进行识别。 3．分析法学与比较法说，主张按照分析法学的原则和在此 较法研究基础上形成的一般法律原则进行识别。 4．个案识别说，主张根据每个案件实际情况和冲突规范的 目的，分别确定依法院地法还是依准据法识别才较合适。 5．折衷说，即主张法院在最后选择准据法之前应进行一种 临时的识别，对任何有可能得到适用的法律的规定，法 院应该从上下文的联系上考虑哪些规定，从它们的一致 结论中决定应当适用的冲突规范和准据法。 6．功能定性说，主张按各个制度在法律生活功能来识别。 7．两级识别说，即主张通过一级识别（依法院地法）把问 题归入到适当的法律范畴，通过二级识别（依准据法） 给准据法定界或决定其适用范围。
上诉法院认为：本案要确定女方当事人是否具有再婚能 力，必须先确定女方当事人与其第一任丈夫的离婚是否有 效，这是一个先决问题，对它的解决，如果是适用她的住所 地法即以色列的法律，将违背国际私法的原则，容易导致某 人在一国被认为有效的离婚而在另一国又被认为仍未离婚； 如果在以色列法院起诉确定女方当事人的身份，她无疑会被 认为是单身女。于是，上诉法院依以色列冲突规范确定先决 问题的准据法，根据准据法的规定，判决女方当事人与其第 一任丈夫的离婚为有效，从而确认她具备再婚能力，第二次 婚姻有效。男方当事人不服，提起上诉。 加拿大最高法院维持安大略上诉法院的原判，裁定确认 女方当事人再婚有效，根据是，按她的婚前在住所地法（以 色列法），她与其第一任丈夫的离婚有效，她已取得单身女 子的身份。
你认为该案应如何识别?
二、识别冲突及其产生原因 识出不同的分类，采用不同国家的法 律观念进行识别就会导致适用不同的冲突规范和 不同的准据法的结果。从法院地国的角度来看， 识别冲突就是依内国法识别和依有关外国法识别 之间的冲突。
产生识别冲突的原因有如下几种： 1．不同国家对同一事实赋予不同的法律性 质，因而可能援引不同的冲突规范。例 如，关于未达一定年龄的青年结婚需要父 母的同意问题，法国法把这种事实识别为 婚姻能力问题，英国法则视之为婚姻形式 问题。适用前一识别，应援用当事人的属 人法来判定其有无结婚能力，适用后一识 别，则应适用婚姻举行地法。
案例8.4 广州某法院1986年关于李伯康房产继承案
李伯康于1938年在家乡广东台山与范素贤结婚，婚后一 直无子女。1943年李伯康前往美国定居，住在加利福尼 亚州洛山矶。1967年11月，李伯康与周乐蒂在美国内华 达州结婚。1981年7月，李伯康在美国洛杉矶去世。在李 伯康的遗产中，有一栋位于广州的四层楼房。1986年5月， 已离开广东台山到香港定居多年的范素贤得知李伯康在 美国去世后，到广州某公证处办理了继承上述房产的有 关证明，同年7月领得房屋产权证。周乐蒂在美国得知这 一情况后，立即委托代理人在广州某区人民法院起诉， 要求继承其亡夫留下的上述房产。 法院认为，（香港居民）范素贤是（定居美国38年的） 李伯康之结发妻子，李伯康在未与范素贤解除婚姻关系 的情况下，与在美国的周乐蒂结婚属重婚，确认无效， 并根据《中华人民共和国婚姻法》第2条规定，判决驳回 原告请求继承上述房产之诉 请问： 1、本案的主要问题是什么？是否有先决问题？为什么？ 2、你认为法院的处理是否恰当？为什么？
二、 反致的产生条件 反致是基于以下三个互相互关联的原因和 条件产生的： 1．法院地法认为，其冲突规范指引的外国 法，既包括实体法规则，又包括冲突规则。 2．相关国家关于案件争讼问题的冲突规则 不一致，彼此存在冲突。 3．致送关系没有中断。
三、 对反致问题的理论分歧
赞成反致者的观点 争论的焦点 判决的一致性问题 在一定程度上达到 尊重国家主权问题 无损本国主权，可 扩大内国法的适用 反对反致者的观点 导致恶性循环 有损内国主权
第八章 冲突法的一般问题
一、识别冲突的解决 二、反致的概念、种类和理论分歧 三、先决问题的准据法 四、法律规避的法律效力 五、外国法的查明方法 六、公共秩序保留的理论分歧和司法运作
第一节 识别
一、识别的概念 识别是在适用冲突规范时，依据一定的法律观念， 对有关的事实构成作出“定性”或分类，将其归 人一定的法律范畴，或对有关的冲突规范所使用 的法律名词进行解释，从而确定应援用哪一种冲 突规范的认识过程。 从本质上讲，识别作为一个法律认识过程，包括 两个方面，一方面是对涉外民事案件所涉及的事 实或问题进行分类或定性，纳入特定的法律范畴。 另一方面是对冲突规范本身进行识别。