成文法传统中的创新——怎么看案例指导制度王利明教授

成文法传统中的创新
——怎么看案例指导制度
中国人民大学副校长、中国法学会副会长 王利明

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我国历来具有以成文法主导、案例补充的传统。从我国古代到民国以后，案例都具有一定的拘束力，所以，案例指导制度与我国法律传统是相吻合的。最高人民法院一直非常重视案例指导工作，多年来进行了许多有益的经验积累和制度探索。

在我国成文法背景下，建立案例指导制度是社会主义法律体系形成之后一项重要的司法制度创新。在我国，建立案例指导制度可以使我国的成文法传统中融入一些判例法的因素，对于司法审判工作具有重要的意义。尤其是在法官队伍的整体素质还不是很高的情形下，建立这一制度可以发挥指导法官公正裁判案件、准确适用法律的作用。

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案例指导制度的现实必要性

指导性案例，是一种由最高人民法院确定并发布的、对全国法院审判、执行工作进行指导作用的案例。在英美法系国家，判例具有法律渊源的效力。但是在我国，根据现行的立法体制和司法制度的性质和特点，法院的案例是指导性的案例，不是法律渊源。

从法律适用来看，案例指导制度对于保障裁判的统一、规范法官自由裁量权、保障法律的准确适用等方面都具有十分重要的意义。

不同地域、不同审级的法院，对于特定法律的解释应当趋于统一。但在实践中，经常出现同案不同判、同法不同解的现象。制定司法解释虽然在一定程度上有助于解决这一问题，但司法解释又往往制定得比较概括和抽象，其抽象性和非具体针对性都使法官难以应对不同的具体个案。这样在一定程度上影响了类似案件的类似处理。指导性案例制度正是为解决这一问题而创设的。

法律适用的过程应当遵循一定的框架、步骤和规则，从而确保裁判的公正性。但这些步骤和方法，在审判实践中的运用却普遍存在一定的障碍。而在存在指导性案例的情形下，法官只要确定待决案件与指导性案例的事实存在相似性，就可以参照指导性案例中的判决，这意味着法官的法律适用过程可以适当简化，相当于套用了类似的公式。当然，法官仍然要履行自己的审判职责，组织法庭辩论、发现事实真相，参照指导性案例只是在一定程度上简化了法官在寻找大前提以及将大前提和小前提进行连接的过程。

社会上的各种新问题、新矛盾层出不穷，而成文法又具有固有的滞后性，法律为了维护其自身的稳定性、权威性和可预期性，不

可能频繁进行修改。指导性案例对于法官裁判上的指引和参考是全方位的，既包括对于案件事实的认定，也包括对于法律的运用和解释，从而实现了填补法律漏洞的作用。因此，以指导性案例作为填补法律漏洞的补充，是一种制度上的创造，我国的法官充分展示了其法律智慧。

指导性案例是精心筛选过的，其中浓缩着优秀法官的审判方法和智慧，通过发布指导性案例，可以将他们的有益经验传授给其他法官进行学习和参考。在法官整体队伍素质还有待提高的背景下，这种方法具有其重要意义，尤其是约束了法官的自由裁量权，从而有助于提高裁判的可预期性，保持法律适用的统一性。

整个法律适用过程其实就是一种法律论证的过程，而论证的结论应该经得起社会公众的检验。我认为，对于指导性案例中所包含的裁判文书，虽然不可以在其他裁判中直接作为法律依据来援引，但是，可以成为法官说理论证的重要素材。在我看来，指导性案例制度建立的一个重要意义，就在于能够强化判决书的说理。

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指导性案例与司法解释的关系

成文的法律天然具有相对滞后性，而现代社会的发展变化很快，因此，指导性案例是弥补司法解释的不足，并配合司法解释发挥作用的重要制度。必须予以肯定的是，司法解释在改革开放以来的司法工作中发挥了积极的、重要的作用，但司法解释本身又难免具有抽象性、一般性和滞后性等缺陷。因此，司法解释必须要与指导性案例相结合，才能更好地发挥其应有的作用、避免其缺陷。具体来说，指导性案例制度在弥补司法解释不足方面的功能主要表现在：



第一，具有具体针对性。法律适用中出现的问题，都是针对特定案件事实提出来的、具体的问题，而司法解释通常不是基于解决个案问题制定的，而是基于立法的模糊或者缺陷等普遍性问题制定的。相比较而言，指导性案例都是针对典型个案而做出的，因此其具有更强的具体针对性。

第二，具有及时性。司法解释是对既往司法审判经验的总结，因此难免具有滞后性，对于今后社会生活中出现的新型案件可能也会难以适用。而指导性案例都是直接针对个案做出的，及时反映了实践中出现的新情况、新问题，因此能够对现实中发生的案例做出及时应对。

第三，具有准确性。法谚道，法无解释不得适用。但要保障法官准确理解和适用法律、做到同案同判，则需要对法律进行具体、明确的解释。相比较而言，指导性案例对法律的解释更为具体、准确。

第四，更有利于规范法官的自由裁量权。司法解释在颁布之后，不一定

能够保障法官都照此做出同样的判决，因为法官还具有一定的自由解释空间，其自由裁量权较大。但是在指导性案例公布之后，在相同或相似情形下，法官就必须按照指导性案例进行裁判，这样更进一步规范了法官的自由裁量权。

因此，只有通过指导性案例制度与司法解释制度的相互配合，才能够进一步保障司法的公正性和法律适用的准确性，从而实现公正司法和依法裁判的目标。

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指导性案例的选择标准

要充分发挥指导性案例的作用，首先必须精心选择指导性案例，为此，必须制定指导性案例的选择标准。我认为，选择指导性案例应参考如下标准：

第一，发布机关的特定性。指导性案例的来源很广，可以来自全国各地、各级的法院，但是，其发布机关应当具有特定性。我认为，从中国目前现有的法院权威性来看，以最高人民法院来作为指导性案例的发布机关较为合适。因为这样有利于保障案例的权威性、指导性和判决文书的说理性，也有利于确保所发布的指导性案例对各级法院的拘束力。

第二，典型性。指导性案例的典型性既表现在其事实具有典型的特点，也表现在其针对法律适用的疑难性、新型性等问题所提出了解决方案。疑难性是指在法院判决中出现了法律适用方面的疑难问题，而指导性案例中的判决则将这一疑难问题较为全面地展示出来，并做出了较为科学的裁判，其说理也较为充分。新型性主要是指在审判实践中遇到新出现的问题，此类问题在立法上没有明确的规定，在以往的审判经验中也未曾遇到，因此这类案件的判决可以为以后同类情况的判决提供有益的指导。

第三，正确性。指导性案例应该是裁判正确的案件，这一正确性既包括认定事实的准确性，也包括适用法律的准确性。在指导性案例发布以后，并不是永远具有拘束力，经过一段时期，可能与新的立法或者社会的变化不相适应，这就需要发布新的指导性案例来代替旧的指导性案例。

第四，确定性。指导性案例必须是已经生效的判决，具有确定的效力。否则，在案件没有经过上诉期限，或者尚在二审、再审审理期间，就作为指导性案例进行了发布，则会干扰正在进行的或者可能进行的审判，影响法官的审判。

第五，发布程序的严格性。指导性案例的发布应当由最高人民法院审委会充分讨论通过，此种程序应当司法解释制定的程序同等严格。此外，指导性案例应当具有统一的格式、体例和编号，并且应当在《最高人民法院公报》、《人民法院报》等司法系统的权威媒体上统一进行发布。



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指导性案例具

有的参照效力

建立案例指导制度的关键，在于明确指导性案例的效力。在我国，指导性案例不具有判例法的效力。因此，指导性案例不能作为裁判依据加以援引，而只能作为裁判的参考。或者说，指导性案例是一种类似于案件处理标准的参照物。但是，指导性案例并不取决于法官的自由选择，而是一种“应当参照”的标准。具体来说，第一，指导性案例具有权威性。“应当”的含义包含了强制性的要求。这就是说，所有的法官在遇到类似案件时，都应当参照指导性案例来进行裁判。第二，“参照”是指在没有充分且正当的理由时，法官对于同类案件应当参照指导性案例做出裁判。第三，“参照”还表现在，法官可以在说理部分直接援引指导性案例进行论证。第四，参照的内容并不是指导性案例的全部内容，而主要是其判决理由，也就是判决中具有一般性、指导性的关于适用法律的部分。

参照指导性判例作出裁判，实质上是要实现类似问题类似处理，保障裁判可预期性目标的实现。但问题在于，如果在案件事实具有与指导性案例相类似的情况下，法官应当参照而不予参照，此时会产生何种后果？当事人是否可以以此为由提起上诉或再审？上级法院能否因此而对下级法院的判决进行改判？这实际上是涉及到如何发挥指导性案例制度的作用的机制问题，这也是建立这项制度后必须要解决的关键问题。

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指导性案例运用中的“类似性”

指导性案例的运用关键问题在于对“同案或者类似案件”的判断。因为相似性程度越高，越有利于适用指导性案例，同时法官受到先前案例的拘束就越多。从我国司法实践来看，类似性应当具有如下几个特点：

第一，案件事实相类似。即考虑系争案例和指导性案例中的关键事实是否具有类似性。在考虑的时候，应当注重比较两者之间的区别，这种区别将会对争议焦点的法律适用和当事人责任的承担产生实质性的影响。

第二，法律关系相类似。法律关系即法律规范所调整的社会关系。在进行案件的比较时，要判断指导性案例中的法律关系与待决案件中的法律关系是否具有相同的性质。此处所说的法律关系不是泛泛的判断，如侵权案件或合同案件，而是指具体的法律关系类型。例如，就合同案件来说，其究竟属于有名合同还是无名合同，是买卖合同还是赠与合同。

第三，案件的争议点相类似。法官的主要任务就是解决案件的争议，所以在适用指导性案例时，应该要求案件中争议点相同。例如，案件都是以是否构成根本违约为争议的焦点。

第四，案件所争议的法律问题具

有相似性。例如，使用在相同或者类似商品上的两个商标，如果普通消费者施以一般注意力，难以区分其差别，就可以推定这两个商标具有造成误认的可能性，构成近似。这一案件中争议的法律问题，就在于如何判断两个商标之间构成近似。

凡是具备了上述特点的案件都可以认为与指导性案例之间存在类似性。由此可以看出，类似性的判断就是逻辑上类推方法的运用。因此裁判者必须谨慎对待类推方法，深入分析指导性案例与系争案件的相似之处与差异之处，认真选择比较点，使类比推理的过程具有合理性，这样才能得出科学的结论。

实践样本

最高人民法院

公布第一批指导性案例

□ 2005年，最高人民法院发布了《人民法院第二个五年改革纲要（2004—2008）》，其中提出，“建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。”这是最高人民法院第一次正式提出“案例指导制度”与“指导性案例”的概念，并将案例指导制度作为司法改革的重要任务提出来。

□ 2010年11月15日，最高人民法院审判委员会第1501次会议通过了《关于案例指导工作的规定》，并以“通知”的形式印发全国法院,标志着中国特色案例指导制度初步确立。

□ 2010年11月26日，最高人民法院发布了《关于案例指导工作的规定》，对构建具有中国特色的案例指导制度意义重大。

□ 最高人民法院专门设立案例指导工作办公室，加强并协调有关方面对指导性案例的研究。各高级人民法院根据《关于案例指导工作的规定》要求，积极向最高人民法院推荐报送指导性案例。

□ 2011年12月20日，最高人民法院从各地高院报送的100多个案例中挑选确定了上海中原物业顾问有限公司诉陶德华居间合同纠纷案等4个案例作为第一批指导性案例予以公布。4个案例包括民事和刑事案例各2个，体现出关注和保障民生、充分尊重当事人的诉讼权利、准确认定新类型受贿犯罪、正确贯彻宽严相济刑事政策等特点。

社会评议

■ 贵州省高级人民法院副院长李汉宇：

指导性案例统一了裁判尺度，规范了法官的自由裁量权。

■ 北京市海淀区人民法院副院长宋鱼水：

法官在办理案件中,经常会遇到事实上或法律上的难点,为对当事人负责,法官决不能闷头办案,而需要积极寻求指导。指导无非四种:学习或查阅法律、司法解释；法官同行帮助；咨询学界的观点；案例指导。对于法官而言,案例指导往往更加注重细节和操作,更加及时和实用。

■ 南京大学法学院副院长吴英姿:

案例指导是解决我国目前存在的司法不统一问题的有效途径之一,应大力支持。

■ 北京理工大学法学院教授、司法高等研究所主任徐昕：

案例指导制度对司法的改变是渐进的，润物细无声，但其功能是革命性的。就长远而言，应当全方位、多层次地充分挖掘案例指导制度的功能和价值，特别是弥补制定法局限的功能，通过指导性案例对既有立法中可能导致不公裁量的规定予以修正和补足。