城市基础设施建设法律服务初探

城市基础设施建设法律服务初探摘要：随着我国城市基础设施建设的迅猛发展与在城市基础设施建设中投融资主体的多元化，政府、投资方、经营者等各主体的权利义务日益需要以合同形式固定下来，加上城市基础设施投资数额大、风险大，通过法律手段，以合同形式界定参与城市基础项目建设管理各方的责、权、利显的尤为重要。

关键字：合同基础设施法律服务随着城市基础设施建设的突飞猛进，其所需要的法律服务也日益被政府主管部门所重视，但有种观点认为，基础设施建设一般为政府投资、政府管理、政府经营，在基础设施建设中存在的法律风险是不多的，这一观点，在基础设施建设迅速发展的今天是经不起推敲的，改革开放近30年来，我国的基础设施建设由原来的政府财政投资的公共产品变成了投资主体多元化的公共产品。

目前，投资基础设施建设的主体有政府、公有企业、私营企业、个人、投资机构。

多元的投资主体必须是利益主体的多元，这就会出现一系列的法律问题，如何界定各投资主体在同一投资项目中的权利义务、如何界定各项目工程的融资模式、如何解决公共产品与资本回报的关系，这些均需要法律服务者提供有效的法律服务来保证。

以宁波杭州湾跨海大桥为例：大桥项目资本金为38.5亿元，由宁波和嘉兴以9：1的比例出资。

宁波方投资中，45%为国有的宁波交通投资公司，其余被17家民营企业组成的“民资军团”瓜分。

民营资本作为“东家”，大桥整个建设过程不可能再是政府说了算，规划、建造、经营、养护是各投资者共同的事情，这些投资者在整个大桥建设、经营中的权利义务，不能用政策来决定，只能按照国家法律的规定以合同的形式固定下来。

在城市基础设施建设项目中，法律服务的空间有多大，作用有哪些，在此，笔者根据自己的操作实践，抛砖引玉，以期与读者交流。

在城市基础设施建设中法律服务的操作空间与具体作用分析1、以法律的形式固定政府和其他参与方在城市基础设施建设中的定位，确保各方利益得以保障。

我国从90年代开始逐步进行城市基础设施供给多元化与市场化改革，出现了城市基础设施的供给朝着市场化方向演进，逐步出现了由政府、企业及至个人分别独自、或者相互合作进行城市基础设施建设的供给。

但总体上说，目前世界上任何一个国家城市基础设施的供给都不是完全由市场调节，而是在城市发展规划指导下、在政府的监管下实施，表现为明确的、强烈的计划性或者规划性。

如何解决城市基础设施建设市场化和政府的管制调节的矛盾，笔者认为，政府一方面履行对基础设施的行政管理职能，一方面又与非政府机构或个人通过民事合同的形式进行市场化的合作，要达到行政权力与民事权利二者相对统一，只有依照行政的、民事的法律法规，通过平等或不平等的契约界定政府及其职能部门在城市基础设施建设的定位，才能稳固投资各方的相互信赖、约束政府的行政权力。

如20世纪80年代以后，埃及为了吸引私人资本参与国家基础设施建设，出具了一系列法令保障私人投资者的利益。

1980年，埃及通过的第152号法令就规定：埃及铁路当局在建设新铁路时，应通过透明和竞标方式允许私人资本取得铁路的建设权，中标的私人投资商获得的建设权期限不得超过99年。

2006年，埃及政府又向人民议会提交了关于允许私人资本参与城市轻轨铁路建设的新法案，以激发民间资本的投资热情和获取投资者的信任。

2、城市基础设施建设项目的复杂性决定了参与主体在项目发展不同阶段有不同的法律服务需求。

一个城市基础设施建设项目，涉及的主体远远比一般的地产项目多。

我们可以举一例说明，以一条20公里长的地铁线路为例，需要投入的建设资金约100亿人民币，需要4年左右的建设工期。

整个建设过程中，涉及合同种类包括招投标、投融资、项目勘察、设计、土地取得及拆迁安置、工程施工、设备采购、设备安装、材料采购、装饰装修、监理等10多种，合同数量动辄二三百个。

涉及的参与主体也众多，包括前期招标代理机构、投融资主体及其后各阶段的勘察、设计、施工、监理、设备材料供货商等单位参与，需要合同、财务、法律以及各类工程技术人员参与建设管理。

这一系列合同的谈判、制作、修改、履行中出现问题的处理、风险分析及潜在纠纷的解决，均需要专业法律人士的参与，即基础设施建设项目的投资决策阶段、施工项目启动阶段、项目建设阶段、项目竣工验收及其后的运营阶段都需要法律人士提供不同需求的法律服务。

随着工程建设行业市场化的不断发展，合同在工程建设管理过程的作用日益突显，在城市基础设施建设中广泛推广合同管理，将有助与城市基础项目管理水平的提高，对整个城市基础设施建设项目的建设、经营、管理有一定的推动意义。

在城市基础设施建设项目实施过程中，存在某些特殊的事件，可能导致项目停滞、甚至最终失败。

对于这些事件进行的分析就是风险分析。

在风险分析中，一旦确认了项目可能面对的风险，项目团队就必须制定出相应的战略方案，通过法律的方式来降低或避免风险。

作为律师，特别是专业律师，可以结合项目工程的具体情况，合理设计合同条款、明确各方的权利与义务、预设各方的违约责任来合理分配各方责任。

笔者曾代理过一个项目工程的案件，实际上如果这个案件在在早期有专业的律师介入，是不会出现任何的争议的。

乙方通过公开招投标方式从甲方拿到一工程项目，后业主甲方股东变更，新的股东就原来的项目设计作了全方位的修改，使得原甲乙双方签订的工程总合同根本没有办法履行，合同签订两年也没有开工，现乙方要求甲方承担违约责任，但从双方签订的工程总包合同看，根本没有任何中间解除合同违约责任的约定，双方的多次协商难以达成一致，后经律师中间协商，甲方参照上海市“九三”定额的方式对乙方进行了赔偿。

如果有专业的律师参与合同的制作，恐怕是不会发生如此对双方都比较被动的情况。

对于大型基础设施建设工程，如果合同不完整、不实用、走形式，一旦发生争议就可能人会使项目搁浅，双方或多方陷入冗长的争议处理之中，甚至对簿公堂。

3、在法律允许的范围内，根据城市基础设施建设工程需要，对工程建设的设计、投融资和经营模式提供法律策划。

城市基础设施主要分为六大系统，即能源动力系统、供排水系统、交通运输系统、通信信息系统、生态环境系统和防灾保障系统，这六大系统均涉及到建设工程，合理选择建设工程承包模式，保障工程顺利施工，是政府部门和投资方必须要考虑的。

一般来讲，建设工程施工合同主要类型模式有：勘察、设计和施工总承包合同，勘察、设计或施工总承包合同，单位工程施工承包合同，特许经营协议。

一般情况下，合同模式的选择取决于基础工程的性质。

按照产品能否进入市场，是否能够以盈利为目的、以市场交接的方式获得投资回报来分，城市基础设施可以分为经营性城市基础设施，如收费桥梁、废弃物的回收利用，准经营性城市基础设施，如城市公交系统、轨道交通等，非经营性城市基础设施，如城市绿地等。

对于经营性城市基础设施，可以采取特许经营的方式承包，对非经营性城市基础设施，可以采取设计、施工总承包合同形式。

对于准经营性城市基础设施，可以采取多种方式承包，当然，合同承包方式可以交叉使用，它们的模式也只是相对固定，具体选择适用何种方式承包，应从建设需要的角度结合法律方面的风险综合判断适用。

在城市基础设施建设中承包模式的选择应在法律规定的框架内，因项目而异，并通过合同的形式来固定这些具体的模式并控制和解决运作中的风险和纠纷，这实际上就是法律的服务。

我国城市基础设施传统的投融资体制的主要特点是政府投资，其主要的弊端是：投资主体单一、融资方式单调、高度集中管理、经营管理行政化、责任主体不明确。

随着中国城市化率的不断提高，对城市基础设施的需求越来越高。

在2003年底，中国的城市化率已经达到40%左右，如果中国的城市化率按1985年以来的速度增长(城镇人口每年递增4.2%)的话，意味着在2020年城镇人口会达到10.5个亿，城区建设面积将达到7.7万平方公里，与2003年的2.6万平方公里相比，将翻两倍。

城市化进程的加快，使单一的政府投资进行城市基础设施建设已经远远不能满足城市居民的需要，只有通过市场，通过改革，建立多元投资主体，采取多种融资方式，取得发展所需要的资金，保证城市基础设施的有效供给。

除了我们常见的政府投资、银行贷款、发行政府债券、私募基金等融资方式外，城市基础设施建设中的项目融资逐渐为大家所熟悉，也是目前在国际上较为流行的一种用于基础设施等大型项目建设融资的新型融资方式。

项目融资主体多、内容复杂，专业性强，一个完整的项目融资主体包括项目发起人、项目公司、借款者、商业贷款者、出口信贷机构、承包商、供应商、项目管理公司、政府，如此多的法律关系主体，没有专业的法律服务根本无法运作。

以特许经营方式为例，我们常说的BOT(建造-拥有-移交)融资承包模式，具体实践中已经细化为以下具体操作模式：BOT(build、operate、transfer)、BT(build、transfer)、BOO(build、own、operate)、BTO(built、transfer、operate)、BOOST(build、own、operate、subsidies、transfer)、BOOT(build、own、operate、transfer)、BOL(build、operate、lease)、BOD(build、operate、deliver)、BLT(build、lease、transfer)。

这些不同的方式都需要专业律师提供项目运作之前的可行性法律分析、协议文本的准备及审查、协议的履行监察与风险处置等不同阶段的法律服务。

最后，90年代以来，各地基础建筑投资的加大，城市基础设施建设的发展迎来了前所未有的大好发展时机，但同时也面临风险与挑战。

从城市基础设施建设工程本身讲，工程施工通常周期长，执行合同期长，工程庞大复杂，其所要投入的人力、物力、财力较多，风险较大。

另外，由于城市基础设施建设市场化程度时间较短，其本身亦有很多新的问题，这些问题的处理也未形成约定俗成的解决方式、方法，也使得城市基础设施建设中存在的问题较多，风险较大，所以，城市基础设施建设中法律服务成长和发展的空间很大。