规范我国关联交易行为的监管措施

规范我国关联交易行为的监管措施关联交易规范的威慑力不够主要表现为缺乏一个完善的责任追究体系且事发后的责任追究较轻关联交易本身是中性的但从实践看上市公司关联交易存在着利润调节、大股东损害上市公司和中小股东利益等问题对证券市场和国民经济的发展造成了不利影响我们对关联交易的行为和监管进行了近一年的跟踪研究期间还专门听取了有关注册会计师、律师、上市公司高级管理人员的意见形成此文关联交易的现状自2002年开始执行的《关联方之间出售资产等有关会计处理问题暂行规定》确立了关联交易的原则对非公允性关联交易实施了限制性规定大大减少了上市公司调控利润的空间使得2002年上市公司与大股东之间的非经常性的关联交易、收购出售资产、托管承包以及租赁等关联交易行为较以往大幅减少与此同时越来越多的上市公司开始从制度上规范关联人和关联交易的范围、关联交易的决策程序以及关联交易的信息披露但是由于部分改制上市这一模式、上市公司股权结构的特殊构成等原因不少上市公司无法独立经营与大股东的关联交易依然盛行其存在的问题仍然不少比如大股东及其关联方占用上市公司资金的现象虽然监管部门和媒体都给予了极大关注但仍然没有明显好转经统计2002年沪市大股东占用上市公司资金（包括大股东直接占用及控制的子公司和关联企业占用）合计达338.6亿元比2001年的316亿元增加6.9％相当于上市公司2002年末净资产总额10209亿元的3.31％又如我们发现个别上市公司存在利用关联方欠款的坏账计提和以后期间转回的行为来操纵利润更有甚者为规避监管而将关联交易中的关联方非关联化现行规范措施不够完善关联交易之所以存在这样那样的问题原因是多方面的其中一个很重要的方面就是规范关联交易的现行措施不够完善以效力等级为标准关联交易的规范体系包括刑法、公司法、证券法等法律法规中与关联交易有关的内容以及财政部、证监会等颁布的部门规章证券交易所的业务规则和上市公司内控制度等；从调整对象看则包括关联交易会计处理制度、税务制度、关联交易信息披露制度和关联交易决策程序制度等内容这一规范体系的建立经历了一个从无到有、从不完善到逐步完善的演变过程这个过程大约持续了10年并且将继续下去一、多方共管体制下关联交易规范内容的不协调由于监管视角和重点的不同各个有权机关所颁布的关联交易规范还不能形成一个有机的整体各规范彼此之间的关系还没有完全理顺散见于各项具体制度中的某些规定也存在冲突如对“关联方关系”的界定会计准则将上市公司具有重大影响的联营企业纳入到上市公司的关联方范畴而沪深交易所的《股票上市规则》则只强调了控制关系并没有涉及联营企业从法的效力角度分析会计准则属于财政部出台的部门规章其法律效力自然要高于作为自律性组织的证券交易所颁布的《股票上市规则》因此从法理上讲《股票上市规则》对关联交易的界定与信息披露要求不能低于会计准则的规定这是一个基本要求在此基础上考虑到上市公司与一般企业的不同其资金来源于社会公众必须对广大投资者负责为维护投资者的知情权以违约责任为保障措施的《股票上市规则》可以通过降低关联方认定标准、扩大关联方范围等多种手段来提高关联交易的信息披露要求以便将更多的经济交易纳入关联交易的监管范围之内再如税法和会计准则中有关关联交易的规定都涉及一些企业财务问题不过因国家征税和企业会计处理的角度不同而有所不同这种不同有些是正常的不必强求统一有些则可以互相借鉴彼此统一如税法规定的对关联交易收入纳税的调整方法在会计准则中是否可以考虑作为关联交易定价的参考二、关联交易规范的威慑力不够关联交易规范的威慑力不够主要表现为缺乏一个完善的责任追究体系且事发后的责任追究较轻首先目前对违规上市公司及有关人员的责任追究除了少数适用刑法外大多还是采取包括警告、罚款、责令改正等手段在内的行政处罚方式缺乏刑事责任、行政责任与民事责任的有机结合对《证券法》“法律责任”一章的粗略统计发现该章节中共有三十多个条文规定行政责任16个条文涉及刑事责任却仅有3条与民事责任有关至于《公司法》虽在第六十三条和第一百一十一条就董事、监事、经理的责任和股东诉权做出规定但时至今日有关司法实践仍是鲜而有之究其原因主要还是立法本身太过原则很难具体实施伴随着最高人民法院《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》以及《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》的出台这种局面会有所改观但虚假陈述民事赔偿毕竟只是维护股东民事权益的一个方面如何加强股东诉讼制度的操作性以更加全面地保护投资者利益还是一个摆在我们面前的难题其次关联交易的违规、违法行为屡禁不止还与违规者所付出的代价远低于其冒险所可能获取的收益有关事实上伴随着非公允关联交易上市公司及其关联方往往还有着其他目的典型的如通过关联交易调节利润以达到再融资目的、避免被摘牌等对关联交易违规行为的处罚如果不结合隐藏在行为背后的其他危害去考虑处罚的力度自然较轻一些案例显示对公司处罚的力度要比处罚有关责任人的力度更大些但总体而言处罚的力度偏轻三、对关联交易中的中介机构缺乏约束非公允关联交易的产生与交易双方有着直接联系同时如果没有中介机构的配合诸如资产出售收购等活动中的一些非公允关联交易就无法实现实践中我们发现一些中介机构在关联交易中出具的审计评估报告或者独立财务顾问报告存在较大问题主要表现为审计报告的质量较低有时明显违反《企业会计制度》；一些评估机构对资产的评估随意性很大评估存在明显不合理的地方至于独立财务顾问报告问题就更为集中首先所谓独立财务顾问报告是指由具备资格条件的机构以独立第三人的身份在上市公司关联交易等业务活动中就交易本身对所有股东特别是中小股东利益的影响所发表的专业意见显然财务顾问的独立性成为独立财务顾问报告发挥作用的基础可是在如何保证财务顾问独立性这一问题上法律并没有明确的规定实践中独立财务顾问既为公司提供审计、咨询、策划等服务又为公司出具独立财务顾问报告的情况比比皆是在这种角色冲突的背景下独立财务顾问的独立性实在令人怀疑其次翻阅已披露的独立财务顾问报告我们不难发现其中大多数在报告开头均由如下或类似声明内容大体包括1.该报告所依据的文件等资料均由交易双方提供并由提供方保证所提供的全部资料均真实、准确、完整并无虚假记载、误导性陈述或重大遗漏2.报告旨在对本次交易作出独立、客观、公正的评价以供广大投资者及有关各方参考3.报告仅供本次交易的有关当事方使用不得用于任何其他目的4.报告人提醒投资者注意本报告不构成对上市公司的任何投资建议投资者根据本报告做出的任何投资决策可能产生的风险报告人不承担任何责任等仔细分析上述内容不免产生疑问第一独立财务顾问对发表意见所依据的资料是否有核实的义务第二法律要求独立财务顾问报告对是否损害非关联股东利益等问题发表意见那么股东据此意见所做之决策独立财务顾问是否需承担责任如果不承担“报告仅供本次交易的有关当事方使用”又如何解释呢第三报告供广大投资者及有关各方参考与报告不构成对上市公司的任何投资建议是否存在矛盾《证券法》规定为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构和人员必须按照执业规则规定的工作程序出具报告对其所出具报告内容的真实性、准确性和完整性进行核查和验证并就其负有责任的部分承担连带责任虽然这一规定没有专门针对独立财务顾问报告但独立财务顾问报告作为上市公司关联交易决策和执行过程中的重要文件与注册会计师、律师、资产评估师和主承销商等其他中介机构出具的专业文件没有本质的区别理应承担相应的法律责任四、关联交易信息披露制度还不完善例如沪、深交易所的《股票上市规则》均规定上市公司与其关联人达成的关联交易总额高于3000万元或高于上市公司最近经审计净资产值的5％以上的关联交易在股东大会批准后方可实施这一披露标准在以前并没有表现出太多的矛盾随着中国联通、中国石化、宝钢股份等公司的上市该披露标准对于大型上市公司而言参照执行成本较高同时影响决策效率的弊端表现得越来越明显规范关联交易的几点建议任何政策效应的发挥都离不开良好的基础环境就中国证券市场的现状而言大力推进公司治理结构的改革培育上市公司诚实信用的市场理念加强投资者教育倡导良好的投资理念是一项长远且重要的基础性工作这方面的讨论已经不少不再赘述我们重点讨论改进关联交易规范措施的六点政策建议一、加强关联交易必要性、公允性的审核有些关联交易对于上市公司来说不是必要的其发生只是为了调节利润的需要证券监管部门可以将此项关联交易所增加的利润给予剔除将隐瞒的损失予以冲回以调整后的净利润作为考核上市公司的指标二、引入关联交易回购制度引入关联交易回购制度是一项可以考虑采用的措施实践中采取这种安排的案例极少在棱光实业重组中恒通公司为了减少中小股东对用1.6亿元的高价收购恒通电表的疑虑提出了托管方案保证恒通电表每年税后利润以20％的速度递增规定了收购后3年中每年的最低税后利润如果利润目标没有实现恒通公司将提供补偿；同时如果恒通电表的税后利润在托管期间的任何一年低于2193万元恒通公司将无条件以原出售价格回购恒通电表恒通公司提出的托管方案实际上是对棱光实业中小股东利益的一种担保在关联交易中中小股东对上市公司拟收购资产的质量和盈利能力不了解而交易价格建立在拟收购资产未来的收益达到既定水平的基础上如果拟收购资产在以后的收益没有达到原来估计的水平收购方的中小股东的利益就将受到损害在严格实行关联股东回避表决的情况下中小股东考虑到这种潜在损失可能不同意这项关联交易这种拒绝当然排除了一些对上市公司不利的关联交易但同时也把一些对上市公司有利的关联交易挡在门外资产出售方如果增加回购条款对拟交易资产的未来收益提供保证就能有效地减少信息不对称所导致的较高的交易成本促成关联交易的顺利实施而且由出售资产的关联方提供回购实质上发出了一种信号表明关联方确信资产的盈利能力在既定水平之上关联交易的价格是合理的担保制度的实施能够使关联方在确定交易价格时更加谨慎使确定的交易价格更接近市场公平价格这反过来提高了关联交易的公平性因此对于重大的关联交易要求关联方明确回购条款能够节约交易成本并且可以实现对非关联股东利益的保护三、明确关联方的认定标准建议《股票上市规则》调整对关联方范围的规定即关联方的范围首先要遵从会计准则的规定其次再结合实际在完善“潜在关联人”等定义的基础上扩大和提高关联交易的披露范围和内容四、借鉴国际惯例结合中国国情对关联交易实行梯级披露标准梯级披露标准的原则体现在两个方面第一披露标准按照上市公司的资产规模而异上市公司资产规模越大强制性信息披露的起点的绝对指标就越高第二披露标准实行资产规模累退制度对上市公司资产规模超过一定界限以上的强制性信息披露的起点的相对指标逐级降低其效果是上市公司资产规模越大强制披露标准的相对指标越低根据这一原则建议按照公司规模大小设定不同的披露标准同时针对高风险公司容易操纵关联交易的特点建议对高风险公司的关联交易披露应从披露范围、披露内容等方面从严把握五、细化关联交易的披露对不同类型的关联交易其披露的侧重点应有所不同有必要在格式指引中规定各种关联交易的披露目前应着重改变定价政策披露流于形式的状况对一般的关联购销交易应披露定价的方法如果确实按照公平市场价格进行交易应披露有关依据；对资金往来关联交易应披露适用的利率说明利率与银行同期贷款利率是否有差别；对股权转让、无形资产转让、固定资产转让等关联交易应披露资产评估方法和作价依据资产评估价值或成交价格与资产的账面价值之间存在较大差异的应说明理由六、加强对中介机构的管理重点完善独立财务顾问报告制度在会计师行业日益受到证券市场及监管部门重视的同时应加大对资产评估行业的管理提高资产评估师的职业道德和诚信意识改变目前资产评估随意性较大、缺乏制约的状况重点完善独立财务顾问制度可以从三个方面入手1.明确独立财务顾问对其所出具报告的法律责任保证独立财务顾问报告的客观真实性提高独立财务顾问报告的质量2.确保独立财务顾问的独立性消除其间的角色和利益冲突为上市公司策划关联交易方案、参与关联交易方案实施以及为上市公司提供审计、咨询等服务的有关机构不能在提供服务的同时及服务期满后的合理时间内担任该上市公司的独立财务顾问3.董事会（尤其是独立董事）应评估并披露拟聘请机构担任独立财务顾问的恰当性董事会在讨论独立财务顾问的聘请时应评估并披露该机构与上市公司、关联股东以及其他关联方之间的关系评估其是否满足执行独立财务顾问业务所需的独立性要求并就此专门做出决议上市公司在向证券交易所、中国证监会等监管机构报送拟披露的独立财务顾问报告时应同时报送董事会认为其所聘机构具备独立性的书面意见并经董事会成员签字。