历年司法考试刑法卷二讲义1026

第二十二讲盗窃罪（一）

一、概念

盗窃罪是以非法占有为目的，窃取数额较大的公私财物或者多次盗窃公私财物的行为。二、对象

本罪的对象是财物，财物包括有体物和无体物（如电力、煤气、天然气等），违禁品也属于本罪对象（根据司法解释，盗窃违禁品，按盗窃罪处理的，不计数额，根据情节轻重量刑）。

盗窃罪的对象是他人占有的财物。占有包括事实上的占有，也包括社会观念上的占有。前者指他人物理支配范围内的财物，如家中的财物，后者即在社会观念上可以推知他人对财物有支配状态，如停留在公共场所他人没有锁的自行车。由此，注意如下推论：其一、处于他人的事实性支配领域之内的财物，即便并非被持有或守护，也属于该人占有。如他人

的支配领域之外，但在社会观念上可以推定他人的事实性支配，也可以认定存在占有。如在家门口马路上未锁的汽车。又如他人所饲养的宠物，具有回到主人身边的习性，也属于事实性支配的延伸。其三、他人即便失去对财物的占有，但如该财物转移至管理者或第三人无因保管，则可认为属于管理者或第三人占有，也存在占有，如旅客遗忘在宾馆房间的钱包。但是，如果遗忘在流通性强的公共场所，如地铁、公车，由于这种遗忘发生在一般人可以自由出入的场所，管理者的事实性支配在社会观念上难以延伸至此，则可以否定占有。如遗忘在公用电话亭的钱包。

例：车租车落包案——前后座区分对待；洗浴中心案——

注意：1、辅助占有不能排除辅助占有，例：库房取货案

2、主客观相统一，主观统一客观——一般人判断标准

第二十三讲盗窃罪（二）

一、盗窃罪的法益

本罪的客体包括所有权和占有权。比如将摩托车借给他人，然后偷回，并索要赔偿的行为，

构成盗窃。但是如果这种占有不能对抗所有权，则不属于本罪的客体，比如甲盗窃了乙的摩托车，3天后乙发现自己的摩托车，然后将其偷偷取回，在此情况下，乙就不构成盗窃罪，因为甲对摩托车的占有不能对抗乙的所有权。

占有权不能对抗所有权

二、盗窃罪的认定

1. 罪与非罪的标准

盗窃罪要秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物才构成犯罪。

（1）“数额较大”的标准是人民币500元至2000元以上的。“数额较大”是认定盗窃罪的一个重要根据，但不是惟一根据。根据司法解释，盗窃公私财物接近“数额较大”的起点，

①以破坏性手段盗窃造成公私财产损失的；②盗窃残疾人、孤寡老人或者丧失劳动能力人的财物的；③造成严重后果或者具有其他恶劣情节的。数额较大认识错误案件——天价葡萄、珍贵兰花案——主客观相统一、一般人认识另外，盗窃公私财物虽已达到“数额较大”的起点，但情节轻微，并具有下列情形之一的，可不作为犯罪处理：①已满16周岁不满18周岁的未成年人作案的；②全部退赃、退赔的；③主动投案的；④被胁迫参加盗窃活动，没有分赃或者获赃较少的；⑤其他情节轻微、危害不大的。

（2）“多次盗窃”，是指一年内“入户盗窃”或者“在公共场所扒窃”3次以上。

（3）偷拿自己家的财物或者近亲属的财物，一般可不按犯罪处理；对确有追究刑事责任

（4）盗窃未遂，情节严重，如以数额巨大（1—3万）的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的，

则不以犯罪论处。

二、几种特殊的盗窃

（1）《刑法》第196条规定盗窃信用卡并使用的，依照盗窃罪的规定定罪处罚。

（2）《刑法》第210条规定盗窃增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的

其他发票的，依照盗窃罪定罪处罚。

（3）《刑法》第265条规定以牟利为目的，盗接他人通信线路、复制他人电信码号或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的，依照盗窃罪定罪处罚。这里的以牟利为目的，是指出售、出租、自用、转让等为谋取经济利益的行为。另外，将电信卡非法充值后使用造成电信资费损失数额较大的，盗用他人公共信息网络上网账号、密码上网的，造成他人电信资费损失数额较大的，都以盗窃罪定罪。

三、罪数

1. 盗窃技术成果等商业秘密的，按侵犯商业秘密罪定罪处罚。盗窃枪支、弹药、爆炸物的、盗窃公文、证件、证件、印章的、盗掘古文化遗址、古墓葬的、为境外盗窃国家秘密的、盗窃军用物资（枪支、弹药、爆炸物以外）的，应分别以特别法处理，不定盗窃罪。这在理论上属于法条竞合。

2. 盗窃广播电视设施、公用电信设施价值数额不大，

照刑法第124条的规定定罪处罚；盗窃广播电视设施、公用电信设施同时构成盗窃罪和破坏广播电视设施、公用电信设施罪的，择一重罪处罚。盗窃正在使用中的电力设备，同时构成盗窃和破坏电力设备罪的，择一重罪处罚。这在理论上属于想象竞合。

3. 盗窃其他财物，盗窃机动车辆当犯罪工具使用的，被盗机动车辆的价值计入盗窃数额；

他犯罪，偷开机动车辆当犯罪工具使用后，将偷开的机动车辆送回原处或者停放到原处附近，车辆未丢失的，按照其所实施的犯罪从重处罚。

4. 为练习开车、游乐等目的，多次偷开机动车辆，并将机动车辆丢失的，以盗窃罪定罪处罚；在偷开机动车辆过程中发生交通肇事构成犯罪，又构成其他罪的，应当以交通肇事罪和其他罪实行数罪并罚；偷开机动车辆造成车辆损坏的，按照刑法第275条（故意毁损财物罪）的规定定罪处罚；偶尔偷开机动车辆，情节轻微的，可以不认为是犯罪。

5. 实施盗窃犯罪，造成公私财物损毁的，以盗窃罪从重处罚；又构成其他犯罪的，择一重罪从重处罚；盗窃公私财物未构成盗窃罪，但因采用破坏性手段造成公私财物损毁数额较大的，以故意毁坏财物罪定罪处罚。盗窃后，为掩盖盗窃罪行或者报复等，故意破坏公私财物构成犯罪的，应当以盗窃罪和构成的其他罪实行数罪并罚。

6. 盗伐林木的犯罪性质。违反保护森林法规，秘密地盗伐森林或其他林木，情节严重的，构成盗伐林木罪，不以盗窃罪论处。如果不是盗伐生长中的林木，而是盗窃已经采伐下来的木料的，或者偷砍他人房前屋后、自留地上种植的零星树木数额较大的，则应构成盗窃罪。

四、盗窃的数额计算

在司法解释中，对于盗窃的数额计算作出了详细规定，重点需要掌握盗窃有价支付凭证、有价证券、有价票证的数额计算方法：

1. 不记名、不挂失的有价支付凭证、有价证券、有价票证，不论能否即时兑现，均按票面数额和案发时应得的孳息、奖金或者奖品等可得收益一并计算。股票按被盗当日证券交易所公布的该种股票成交的平均价格计算。

2. 记名的有价支付凭证、有价证券、有价票证，如果票面价值已定并能即时兑现的，如活期存折、已到期的定期存折和已填上金额的支票，以及不需证明手续即可提取货物的提货单等，按票面数额和案发时应得的利息或者可提货物的价值计算。如果票面价值未定，但

尚未兑现的，可作为定罪量刑的情节。

不能即时兑现的记名有价支付凭证、有价证券、有价票证或者能即时兑现的有价支付凭证、有价证券、有价票证已被销毁、丢弃，而失主可以通过挂失、补领、补办手续等方式避免实际损失的，票面数额不作为定罪量刑的标准，但可作为定罪量刑的情节。

五、既未遂标准

对于盗窃罪的既遂标准，一般采用失控说，即只要被害人丧失了对自己财物的控制，不管行为人是否控制了该财物，都应当认定为盗窃既遂。一般说来，如果盗窃的是像现金、首饰这类的小件物品，只要装在衣袋里或提包就可以成立既遂。如果是大件物品，通常以搬出户外或者院外的为既遂。如果是在公共场所扒窃，只要行为将财物窃到手，就构成既遂。在开架超市盗窃商品，只要走出收银台就成立既遂。在不开架的商店窃取财物，通常以将财物偷拿出货柜为既遂。

六、盗窃罪的刑罚

盗窃罪在两种情况下可以判处死刑：一种是盗窃金融机构，数额特别巨大（3—10万）的；另一种是盗窃珍贵文物，情节严重的。其中“盗窃金融机构”，是指盗窃金融机构的经营

债券、其他款物，企业的结算资金、股票，不包括盗窃金融机构的办公用品、交通工具等财物的行为。个人盗窃公私财物价值人民币3万元至10万元以上的，为“数额特别巨大”。“盗窃珍贵文物，情节严重”，主要是指盗窃国家一级文物后造成损毁、流失，无法追回等情况。

第三十七讲贪污罪

这是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者其他手段非法占有公共财产的行为。

（一）主体

本罪的主体是国家工作人员和受委托管理国有财产人员（受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员），后者是指因承包、租赁、临时聘用等管理、经营国有财产。

受委托管理国有财产的人员不属于国家工作人员，只能成立贪污罪的主体，不能成为受贿、挪用公款等犯罪的主体。

（二）客观方面

1. 利用职权便利

利用职务权力与地位所形成的主管、管理、经营、经手公共财物的便利条件。行为人利用自己熟悉单位情况、

2. 行为方式有侵吞、窃取、骗取或其他方法

侵吞，即利用职务便利将暂时由自己控制的财物据为自己或第三人所有，刑法第394条规定：国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，以贪污罪论；窃取，也即“监守自盗”，如国有银行的柜台营业员盗窃自己所经手的存款；骗取，即采用诈骗方法非法占有公共财产，比如拿发票报假账；其他手段，即上述三种方法以外的利用职权之便，非法占有公共财产的行为，比如挪用公款后携款潜逃。

贪污罪侵犯的客体是职务廉洁以及公共财产的所有权。

贪污的对象是公共财产，它包括：①国有财产；②劳动群众集体所有的财产；③用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。

（四）主观方面

本罪是故意犯罪，而且必须具有非法占有公共财产的目的。如果由于工作失误而造成账目收支不平，不能以此罪论处。另外非法占有的目的也是本罪与挪用公款罪的区别所在。（五）贪污罪的认定

1. 罪与非罪

个人贪污数额在5000元以上即构成此罪，不满5000元，情节较重的也可构成犯罪。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。但是，贪污公款所生利息不应作为数额计算，但可作为被告人的非法所得进行追缴。

2. 贪污罪既遂与未遂的认定

贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪，应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准。对于行为人利用职务上的便利，实施了虚假平账等贪污行为，但公共财物尚未实际转移，或者尚未被行为人控制就被查获的，应当认定为贪污未遂。行为人控制公共财物后，是否将财物据为己有，不影响贪污罪既遂的认定。

3.贪污罪与职务侵占罪的区别

两罪关键是主体不同，前罪的主体是国家工作人员和受委托管理国有财产的人员，而后罪的主体是前罪主体以外的公司、企业或者其他单位人员。比如，根据刑法第183条的规定，

保险公司的工作人员利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，以职务侵占罪定罪处罚。但国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员，利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，以贪污罪论处。

4. 贪污罪与盗窃、诈骗罪的区别

这里最复杂的是国家工作人员从事盗窃或诈骗的认定问题，这主要看行为人是利用了职权之便还是单纯利用工作方便，如果国家工作人员没有利用职权便利，仅仅是利用在单位工作、熟悉环境、了解情况、进出方面等与职务没有直接关系的便利条件，而窃取财物的，只能以盗窃罪定罪。

5. 贪污罪与私分国有资产罪的区别

《刑法》第395条第2款、第396条还规定了隐瞒境外存款罪、私分国有资产罪、私分罚没财物罪。后两罪是单位（分别为国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体以及司法机关、行政执法机关）犯罪，但实施单罚制。私分必须是经单位集体研究决定，将财物分配给单位的所有成员或者多数人。如果私自分给少数成员，应认定为共同贪污。另外，私分一般采用公开的方式，而贪污一般采用秘密的方式。是否记账。

（六）共同犯罪

1. 行为人与国家工作人员或受委托管理国有财产的人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。

2. 对于在公司、企业或者其他单位中，非国家工作人员与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占有的，应当尽量区分主从犯，按照主犯的犯罪性质定罪。司法实践中，如果根据案件的实际情况，

作用相当，难以区分主从犯的，可以贪污罪定罪处罚。

3.

“个人贪污数额”，在共同贪污犯罪案件中应理解为个人所参与或者组织、指挥共同贪污的数额，不能只按个人实际分得的赃款数额来认定。对共同贪污犯罪中的从犯，应当按照其所参与的共同贪污的数额确定量刑幅度，并依照刑法第27条第2款的规定，从轻、减轻处罚或者免除处罚。

例：公款吃喝十万——个人贪污数额均为10万

第二十四讲诈骗罪（一）

诈骗罪是以不法所有为目的，使用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。

一、客观方面

一个完整的诈骗有四个阶段：欺骗行为、陷入认识错误、做出处分、取得财产。上述四个阶段都有因果关系

1. 欺骗行为：内容具体、以现在的事实（转账案）、以将来的事实（算命先生案）

即虚构事实，隐瞒真相。如果交易方知道真实情况便不会做出处分行为。不过需要注意的是，在一般的商品交易中存在一定程度的夸张和讨价还价。如果要成立诈骗罪，必须是在充分考虑交易对方的知识、经验的基础上，虚构足以使一般人陷入错误的事实。比如声称某种商品“营养丰富、延年益寿”等，其告知的内容非常抽象，不属于诈骗罪中的欺骗方法。但是如果所表示的内容比较具体，就可能使一般人陷入认识错误，如将野山椒说成抗癌物质。

2. 陷入认识错误

这里需要注意的是机器不能被骗，无处分能力之人也不能被骗。因此在自动售货机中投入铁片获得财物，以及用糖果诱惑孩子把家里的戒指拿来都应以盗窃定罪。

3. 做出处分

这里的处分必须和认识错误有因果关系，如果不存在这种因果关系，则不构成诈骗罪的既遂。比如某人行骗，但被害人明知是谎言，但并未揭穿，出于同情交付财物，这就只能以诈骗罪的未遂论处。

另外，被骗人在主观上应当有交付占有的意思，如果没有这种意思则不成立诈骗。比如实践中的掉包案，由于被害人并没有交付占有的意思，因此不构成诈骗，而是成立盗窃。

4.

取得财物的主体可以是行为人或行为人指派的第三人，如果没有取得财物，就不能成立诈骗既遂。比如甲冒充警察，骗乙说文物是赃物，要没收。乙信以为真。甲对乙说次日安排他人去取。次日，甲指示不知情的丙从乙处获得了文物。虽然丙不知情，但他其实属于甲实施诈骗的工具，因此从丙获得财物起，甲就成立犯罪既遂。

取得财物包括两种：一是积极财产的增加；二是消极财产的减少，如伪造军牌，骗免养路费、

二、诈骗罪的行为对象

诈骗罪的行为对象包括有体物、无形物与财产性利益。如刑法第210条规定的使用欺骗手段骗取增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，可以诈骗罪定罪；又如司法解释规定，以虚假、冒用的身份证件办理入网手续并使用移动电话，造成电信资费损失数额较大的，以诈骗定罪。

诈骗罪所侵害的法益既可以包括所有权，也可以包括占有权。例：ABC钢琴案——AC均构成诈骗

第二十五讲诈骗罪（二）

一、主观心态

诈骗故意要求认识到所诈骗的是财物

1. 违禁物品也可以成为诈骗的对象

2. 必须认识所骗取的可能是数额较大的财物

例：诈骗假钱案（认识错误）——诈骗既遂；项链诈骗——数额较大认识错误——般人标准

二、特殊诈骗

1. 三角诈骗

一般的诈骗只有行为人与被害人，但如果被害人与被骗人（必须有处分权）不一致，则可能出现三角诈骗的情况。

洗的西装，保姆信以为真，将西装交给某人。被骗人是保姆，但被害人却是西装的所有者，行为人也可构成诈骗罪。这里需要说明的是，在诈骗罪中，虽然被骗人与被害人可以不同，但是被骗人与处分权人必须是同一人，当然这里的处分权人只要是在社会观念上具有处分权即可，不要求一定是所有权人，如保姆在社会观念上就可以将西装交付给洗衣店员工。再如，甲欺骗乙，称院子里晒的衣服是自己的，让乙帮忙取来。在此案中，乙在社会观念上并不具有衣服的处分权，因此该案件只能成立盗窃（间接正犯）。例：超市小票案

2. 诉讼诈骗

这是指通过伪造证据等方式来欺骗法院，获得对方当事人财物的行为，这其实是一种典型的三角诈骗。但是，最高人民检察院研究室《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》却认为：以非法占有为目的，通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为所侵害的主要是人民法院正常的审判活动，可以由人民法院依照民事诉讼法的有关规定作出处理，不宜以诈骗罪追究行为人的刑事责任。如果行为人伪造证据时，实施了伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章的行为，构成犯罪的，应当依照《刑法》第280条第2款的规定，以伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪追究刑事责任；如果行为人有指使他人作伪证行为，构成犯罪的应当依照《刑法》第307条第1款的规定，以妨害作证罪追究刑事责任。

在诉讼诈骗中，伪造印章或者伪造证据骗取法院民事判决非法占有他人财物的，存在着手段行为和目的行为之间的牵连关系，是伪造印章的犯罪、妨害证据的犯罪与诈骗犯罪之间的牵连犯。对此，前引司法解释规定不以诈骗罪论处，而应以伪造印章的犯罪、妨害证据的犯罪论处。针对某一法院已经就某一民事纠纷作出的民事裁判。另一法院又置已经生效的民事裁判于不顾，另行以诈骗罪追究胜诉方的刑事责任的地方保护主义做法，这一司法解释具有现实意义。但同一法院在作出民事判决后,发现民事案件的原告人系伪造证据欺骗法院作

出民事判决非法占有他人财物的，应在撤销本院已经作出的民事判决后，另行追究有关当事人的刑事责任。在这种情形下，对有关当事人以诈骗罪论处，是具有法理根据的。