公司并购重组的法律设计

公司并购重组的法律设计

王登巍

资本有着高度集中的天然冲动，资本要素的组合形状也总是处在主动或被动的变动中，而变动的过程无不包蕴着各种资源的整合、配置以及方案设计和筹划，其中作为常态存在的是法律设计和财务设计。本文拟结合实务体会，对重组并购的法律设计作简单的框架性探讨。

一、重组与并购辨析

1、重组：

是指公司操纵人基于某种战略或技术需要，对公司的各种组成资源、要素、架构、形状等进行的重新组合或重新安排。

重组的动因可能基于某种战略需求，如结构性调整、产业调整、操纵体系安排、公司代理制度的安排等，也可能是出于某个层面的技术设计，如税务筹划、满足上市需求、获得某项专门资产、满足某项操纵需求等。因此重组也可能会基于某种不当目的甚至非法目的，如隐形操纵、恶意操纵、躲避债务、偷逃税收、规避审批等。

2、并购：

并购是兼并和收购的总称。并购通常在两种意义上使用：广义上的并购包括产权的兼并、收购或者资产的兼并、收购，狭义的并购则

仅指产权的兼并、收购。如外资并购的有关规定确实是在广义上使用了并购的概念。

产权并购是以公司操纵权为目标、以股份和股权的全部或部分构成要素为载体实施的让渡和转移。资产并购则是围绕资产进行的购买、出售、置换等让渡和转移行为。

3、重组与并购的区别

目前学界和实务界对重组的定义可归纳为三种类型：

1、并购为核心的重组，将重组局限于与目标公司操纵权的相关活动。

2、资产为核心的重组，将重组局限于针对特定资产猎取为目的活动。

3、等同于并购的重组，如某知名律所在此语境下以专著论述操作实务，但难免有失准确并会导致在论述层次和条理、体系上的纷乱。

4、更多的在经济学意义上使用重组概念。

本文认为：相关于并购，重组是更为宽泛的一个概念，并购只是重组的形状之一。

重组的具体表现形式包括了资产重组、债务重组、资本重组以及综合要素的重组，重组的方向既可能是单向的也可能是双向的。而并购尽管广义上包括了资产并购，但更严谨的意义依旧在于产权层面的重组，而且通常为单向的，即一方经常处于优势地位。因此，并购后的整合过程往往更多的表现出重组的特点。

二、并购重组中的法律设计：

1、法律设计的概念：

法律设计，是河南文丰律师事务所近年来所极力倡导的法律服务理念，理论上目前尚未见有成文的专业说明。

本文认为：法律设计，是基于某一合法目的，针对某一项法律行为，综合运用、整合各种法律资源和要素，从而寻求或制造对某一主体有利的法律地位和法律状态。“合法目的”表达出职业特点和底限，“法律地位和法律状态”表达出功能指向，“寻求和制造”表达着聪慧和谋略，“法律资源和要素”表达着对“应然和实然”的综合配置，“某一主体”表达出价值取向上的正义相对性。

法律设计在语义上要比法律筹划包含着更多的主动性和制造性，法律筹划更多强调的是对现有资源的配置，而法律设计则能够改变现有资源、甚至制造新的资源要素并加以整合和配置，因此法律设计更能表达出法律服务的聪慧特点和技能要求。

法律设计更多的运用于非诉讼法律活动中，非诉讼法律服务的以下特点决定了“设计”的重要性：

（1）非诉讼业务的非标准化。

（2）非诉讼业务的缺失放大效应。

（3）非诉讼业务的事先性，法律服务决定着本体业务的进展状态甚至进展方向。

（4）非诉讼业务方案的多选性，决定着本体业务的质量。

（5）非诉讼业务往往涉及到不同中介机构之间的协同作业，法律

服务方案及事实上施需要考虑与其他中介机构服务方案之间的和谐、衔接。

2、法律设计的重要性：

在并购重组活动中，往往涉及标的庞大、历经程序纷杂、参与主体较多、需要整合和配置的资源丰富，同时表现出鲜亮的个性化，不同的重组并购项目有着不同的动因、资源、条件、环境等，因此项目方案的选择、确定、实施等各个环节均不相同，法律设计及其调整、实施的过程和内容也就不尽相同，甚至各环节实施顺序、实施节点的安排本身也就包含着设计的成分。

3、法律设计的功能：

本文认为，法律设计在重组并购中的功能更多地表达在：

（1）宏观的整体布局：

总体的布局是重组并购的战略层面，布局设计关于重组并购目的实现可能是决定性的，如项目合法性选择、项目本身主体地位的操纵（即项目排他的保证）、具体参与主体的设计、方案架构设计（2）中观的操纵功能：

重组并购活动往往会存在竞争以及风险，而要实现对整个活动的操纵，中观层面侧重于重组并购的架构和流程设计，最好的操纵确实是过程操纵。因此需要考虑项目法律路径设计、各种路径下税收成本评估、法律捷径选择、项目操作流程设计、节点布局等。

需要注意的是，捷径设计并非只是意味着将复杂的问题简单化，

有时针对具体的个案项目，可能需要从法律层面将简单的问题复杂化，以满足重组并购目的或提高重组效率，财务手段的运用、税收成本的具体考量和治理也是必须要考虑的。

（3）微观的治理功能：

治理功能表达为对法律方案进行积极因素和消极因素的细化考量、安排。

积极层面包括操纵节点划分、操纵节点治理等，主导项目的有利因素。

消极层面包括项目各节点的风险识别、风险防范预案、备选方案。

4、法律设计的内容：

重组并购活动中的法律设计包括两个层面的内容：路径的选择和方法的运用。

路径解决的是框架、是路线，意味着聪慧和谋略；方法解决的是手段、是措施，包蕴着技能和技术。路径和方法的综合确实是方案设计，而设计的结果确实是确定重组并购的具体项目方案。

三、重组的路径和方法

重组的路径依照重组载体和重组对象能够分为：

（一）资产重组：

1、概念：

本文认为资产重组是以公司资产为载体和对象实施的配置和整合。资产不仅包括有形资产，也包括无形资产，包括债权、证券、票