西北政法(法学法硕)期末考试--法理

A.法律思维一、含义法律思维是法律职业者的特定从业思维方式，是法律人在决策过程中按照法律的逻辑，来思考、分析、解决问题的思考模式，或叫思维方式。

二、特点1、法律思维是主体认知客体的一种方法。

法律思维的主体是指法律职业者，主要包括法官、检察官、律师等；客体是指法律规范和客观现实。

2、法律思维是主体从现象到本质以达至法律真实为最低标准的一个思考过程3、法律思维以法律职业者的法律知识和经验阅历为前提。

4、法律思维以法律规范和客观事实为思考质料。

5、法律思维以法治理念为价值指引，以停止纷争为目的。

多数情况下，法律思维表现为一个判断过程，以得出结论并给出理由为结果，其现实意义就是定分止争的目的。

三、简析1，法律思维是法治社会中人们运用法律解决问题的最基本的思维方式。

因此法律思维是一种理性的思维，是一个从规范到事实，再从事实到规范的一个循环往复不断前进的过程。

即法律思维是一个开放的，动态的思维2，法律思维意味着法律对于思维的限制，即人们只能在法律框架内思考和解决问题，是法律至上的体现2，在实际生活中，要将法律思维与日常思维相区别。

日常思维与法律思维是一种矛盾的关系，但他们之间没有具体的界限。

日常思维在日常生活中占主导地位，法律思维如果彻底背离日常思维，就会失去社会根基。

法律思维向日常生活渗透，才会使得法律普遍化，日常化，使大众更加了解法律，遵守法律，法律才能得到更多的来自社会的支持。

B.法律推理一、含义法律推理目前在国内并未形成一个统一的科学定义，其含义也不甚明确，用法自然也不是统一的。

法律推理有广义与狭义之分。

广义的法律推理是指在立法、执法、司法、法律监督以及普通公民的有意识的活动中所存在的一切推理活动。

狭义的法律推理是指在适用法律的过程中，适用法律者以法律和事实两个已知的判断为前提，运用有效的方法和规则推导出具有法律意义的结论的一种思维活动或方法。

二、特征1，法律推理是法律适用中的一种思维活动。

2，法律推理以法律与事实为两个已知的判断，即以法律与事实作为推理的前提。

3，法律推理运用多种科学的方法和规则进行。

4，法律推理的目的是为法律适用结论提供正当理由。

三、种类法律推理包括形式推理与实质推理。

（一）形式推理形式推理又包括演绎推理、归纳推理、类比推理等1，演绎推理。

演绎推理也叫三段论的推理方式，是指根据一般性知识推导出关于特殊性知识。

法律规范是大前提，法庭认定的案件事实是小前提，综合运用各种具体逻辑推理推导出具体案件的裁决，即小前提所导致的法律后果是结论。

2，归纳推理。

归纳推理是指由个别的事物或现象推导出该类事物或现象的普遍规律或一般性原则的推理方法。

（二）实质推理1，含义实质推理又称为辩证推理，是指作为推理的前提的是两个或者两个以上的相互矛盾的法律命题时，法律者借助于辩证思维从中选择出最佳的命题以解决法律问题的过程。

2，特征（1）辩证推理是法官面临相互矛盾的两个或者两个以上的法律命题时所进行的选择过程（2）辩证推理的作用是为了解决因法律规定复杂性引起的疑难问题（3）辩证推理是法官对法律或案件客观事实的辩证推理过程，它须建立在辩证关系的基础（4）辩证推理是法官对具体事物的矛盾运动的研究而作出的复杂推理过程。

3，进行实质推理的情形（1）法律有空缺（2）法律有漏洞（3）严格依法判决会造成极端不公平时（4）出现合法与合理的矛盾时法律推理是主观的，它的推理主体是特定的法律工作者，它的推理内容、依据的推理前提、结论都属于法律的范围。

法律推理在建立法治国家的进程中，具有不可替代的作用。

C.法治一、含义1，法治是一种与人治相对的宏观治国方略2，法治是指依法办事的原则3，法治是一种民主的法制模式4，法治指一种理想的社会秩序5，法治代表某种具有价值规定的社会生活二、法治具备条件1，系统完善的法律制度2，法律至上，即政治生活中的任何统治者都要接受法律约束3，法治规范约束公权力，法律的核心就是限制和制约公权力4，法治强调独立公正的司法5，保障人权三、中国法治的发展历程1，法家主张以法治国2，中华法系在历史上取得过重大成就3，清末以来中国开始了近代化转型4，新中国的法治奠定于陕甘宁地区的法治建设成就四、法治与统治合法性统治有许多的方式，包括合法的与不合法的。

韦伯认为统治的合法性在于能够被多数人所接受。

据此，合法的统治类型可以分为三类：1，传统型：是指以确立已久的习俗和传统为基础。

这一类型的核心在于习俗和传统的影响，既反映了社会的连续性传承，也反映了传统型权威是社会向来如此的方式，且无需证明。

最明显的例子是在中国社会长期存在的家长制、父权制等。

传统型权威在现代社会中的影响已经微不足道，但在类似于英国的一些君主立宪制国家中仍然不断传承。

2，个人魅力型：个人魅力型的基础是个体的人格力量。

韦伯指出这种权威与个人地位、社会地位无关，而纯粹是领导人作为某种英雄有能力向他的追随者发挥影响。

这样的统治合法性完全是基于公众对于领袖人格崇拜的背后支撑。

3，法理型：将权威与法律规则联系起来，这些法律规则制约或限制着公共权力，以及公职人员的权力行为。

是大多数现代国家运用的权威运作形态。

五、形式法治与实质法治1，形式法治要求法律的明确性、统一性和普遍适用性；实质法治要求法律必须体现公平、正义、自由和尊严的要求。

2，形式法治追求法的形式平等性，主张同样的问题同等对待；实质法治追求的是法的实质平等，强调不同问题区别对待，因而注重结果平等。

3，形式法治把效率置于优先的地位；实质法治把公平置于首要地位，认为公平是第一位的价值选择。

D.司法能动主义一、含义所谓司法能动性，指的是对美国司法制度中审判行为的一种见解。

司法能动性的基本宗旨是，法官应该审判案件而不是回避案件，并且要广泛的运用他们的权力，尤其是通过扩大平等和个人自由的手段去促进公平——即保护人的尊严。

能动主义的法官有义务为各种社会不公提供司法救济，通过运用手中的权力，尤其是运用将抽象概括的宪法保障加以具体化的权力去这样做。

二、司法能动性的表现1，法官在进行宪法解释时，并不致力于对立法者立法意图的探求；2，倾向于弱化遵循先例原则；3，倾向于为了取得特定判决而减少程序上的限制；4，不那么顺从于其他政治决策者，更多依赖自己的判断；5，倾向于做出范围宽泛的判决意见；6，主张一种广泛的司法救济权。

三、产生的条件1，司法精英解释群体的存在。

这些司法精英清楚地了解国家立法和社会现实之间的距离，具有强烈的使命感，理解社会全面进步的价值，希望通过司法解释迅速地补充立法的缺陷和不足。

2，社会对于通过司法解释来完善国家的法治体系具有高度的期待。

这种期待和司法精英形成强烈的互动。

3，通过具体案件的审理所产生的对普遍规则的要求。

立法是一项复杂的工程，从立法提案到法律通过需要一系列的民主程序，民主程序中的不同利益集团对立法的不同要求经常会使得社会迫切需要的法律难以通过。

而在这种条件下，通过司法解释产生出规则的成本要小得多，效率也高得多。

四、总结根据以上分析，司法能动主义在我国不仅有可能性，而且有必要性。

1，经过多年的人才积累，最高人民法院已经积聚了一批司法解释精英。

他们不仅有学识，掌握解释的技术，而且有社会责任感。

2，此外，社会对司法机关在我国权力体制中的地位和作用有很高的期待，社会对司法改革的普遍关注就说明了这一点。

3，经过20多年依法治国的实践，社会和公民的法治意识普遍提高，司法权威逐步树立。

当然，我们也要意识到司法能动主义的另一种可能性，那就是司法专断。

毕竟司法解释没有民主程序，解释者的个人观点、知识结构和对案件认识的偏差都可能导致更大面积的司法不公。

因此，也要谨慎适用司法能动主义。

E.法律事实一、含义法律事实，是指由法律所规定的，被法律职业群体证明、由法官依据法律程序认定的“客观”事实。

二、分类可以分为描述性事实和评价性事实（借助人的主观性），确定的事实与不确定的事实，典型事实与非典型事实三、客观真实与法律真实（一）含义1，客观真实是指诉讼中司法工作人员运用证据所认定的案件事实符合案件发生的客观真实情况，也就是我们通常说的查明案件事实真相，是主观符合客观的真实。

2，法律真实是指裁判中对事实的认定应当符合实体法和程序法的有关规定，应当达到从法律的角度可以认为是真实的程度。

（二）关系1，客观真实和法律真实的共同点都是只谈真实问题，对事实的非真实问题避而不谈。

2，两种真是理论的不足与缺陷（1）表达与实践的背离。

两种真实都只强调事实的真实属性。

都面临着不能回答理论与实践的难题，难以有效的回应司法实践中事实并非完全真实的情况。

（2）形式真实与实质真实的背离。

现代司法中的运作具有高度的形式合理性，运用证据规则认定的事实符合了形式合理性，但是可能就背离了实质合理性。

3，客观真实与法律真实都没有摆脱依据证据证明真实的论证格局，所以二者实质上是“名异实同”的。

四、法律事实的主观性1，事实虽然本身是客观的，但是完全地复原客观事实连理论上是不可能的，因为我们永远也没有办法衡量法官认定的事实是否就是客观事实。

2，任何事实的认定都离不开主体的参与，所以事实认定的过程必然是一种客观见之于主观的过程。

任何法律事实都不能离开主体的认识而存在，很多时候，当我们说法官以证据为依据来认定事实的时候，实际上我们已经承认法律事实在很大程度上是依据证据来建构的。

在大部分情形下，若没有证据，哪怕依据常理我们能推定事实的存在，法官也会以证据不足而轻易否定。