《物权法》第28条中“法律文书”的涵义与类型
特定法律文书和征收决定引起的物权变动——评《物权法》第28条
使其显 现 出更 多公权 力干 预 的一 面 。 也正 是 由于 这个 原因 ， 有 学 者认为 调解 书是 可 以直接 引起物 权变 动 的。 但是 ， 笔 者对这 种
二、 法 条 中几 个问题 的进 一步 确认
《 物权 法》 第２ ８条对法 院 、 仲 裁机构 的法 律文 书和 政府 征收 观点不 敢苟 同 。 调解 书 不 能 引起 物权 变动 的理 由主要包 括一 下
依 据物 权法 的基本 学理 ， 民事 法律行 为 以外 的原 因引起 的物
权 变动 ， 是物 权变 动 的重要 一类 ， 在 诸多 方面均 不 同于 民事法 律 几种 法律 文书 中 ， 决定 书只规 定诉 讼 中的程序 问题 ， 其 内容和 物 行 为 引起 的物权 变动 。 法院、 仲裁机 构 的法律 文书 和政 府征 收 权 的变动 无关 ， 此点 无须赘 言 。 裁定 书虽然会 涉及 到个别 实体 问 决定 ， 因其 在 引起物 权变 动方 面 的独特性 ， 使得《 物权 法》 有必 要 题 ， 除少数 情形 ， 一般 只发生 程序 上 的效 力 ， 没有 实体 的确定 效 对 其单 独 规定物 权变 动效 力发 生 的时间 。 力。 因此 ， 在 考虑 引起物 权变 动效 果时 ， 主 要讨论 法律 文书 中的
一
定行 为 的义务 ， 虽然可 能包 含 了被告要 转移物 权 的 内容 ， 但 是
的 法律 文书 和政 府 征收 引起 的物权 变动 由于 其本 身较 强 的公 示 物权变 动 的最 后实现 必须依 靠被 告的行为 ， 而不是 依据 法 院的判 性 以及 和 公权力 的密切 联系 ， 使得权利 人在进 行不产 登记 或者获 决直接 实现 ， 此二者 都不 能 引起物权 变动 的效 果 。因此对 《 物 权
物权法第二十八条中“法律文书”的涵义与类型
物权法第二十八条中“法律文书”的涵义与类型清华大学法学院副教授程啸《人民法院报》2010年11月10日星期三第七版物权法第二十八条规定：“因人民法院、仲或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。
”法院的法律文书包括民事、刑事和行政法律文书。
由于该条要求法律文书必须能够“导致”物权的变动，裁定书只是法院针对诉讼程序和执行程序中程序问题及个别实体问题（如民事诉讼中财产保全的裁定）作出的权威性判定，不可能导致物权变动，因此法院的法律文书仅指判决书和调解书。
一、民事法律文书仅指具有形成力的判决书、调解书和裁决书实践中，最常见的导致物权变动的法律文书是法院的民事判决书、民事调解书及仲裁委员会的裁决书。
但究竟哪些民事判决书、调解书或裁决书属于物权法第二十八条规定的法律文书，理论上有不同的看法。
一种观点认为，只有那些具有形成效力的判决书、调解书及裁决书才属于物权法第二十八条规定的法律文书，权利人无须登记或交付即可取得不动产或动产上的物权，如分割共有不动产的判决书或裁决书。
至于法院或仲裁委员会的其他类型的判决书、调解书和裁决书，都不具有直接变动物权之效力。
另一种观点认为，凡是法院或仲裁委员会作出的直接为当事人创设或变动物权的判决书、裁决书、调解书等，都具有与登记或交付相同的公示效力，属于物权法第二十八条规定的法律文书。
例如，当事人就物权的归属发生争议时，确定一方享有物权的判决、分割共有不动产的判决、使原所有权人回复所有权的判决等。
笔者认为，由于物权法第二十八条明确规定了只有能够“导致物权设立、变更、转让或者消灭的”法律文书，才会使得权利人无须登记或交付即取得物权。
确认性法律文书、给付性法律文书不会直接导致物权变动，只有法院或仲裁委员会作出的形成性法律文书才能直接导致物权的变动。
因此，物权法第二十八条中的民事法律文书仅指形成性法律文书。
1．通过确认性的民事法律文书，原告只能达到他所主张的法律后果的目的，即确认某个民事法律关系的存在（或不存在），确认性法律文书本身并不会直接导致物权的变动。
中华人民共和国物权法释义(完整版)
中华人民共和国物权法（释义）（2007年3月16日第十届全国人民代表大会第五次会议通过，自2007年10月1日起施行）第一编总则第一章基本原则第一条【立法目的与依据】为了维护国家基本经济制度，维护社会主义市场经济秩序，明确物的归属，发挥物的效用，保护权利人的物权，根据宪法，制定本法。
［条文注释］本条是关于立法目的和立法依据的规定。
制定物权法最直接的目的是可以明确物的归属，充分发挥物的效用。
主要体现在两方面：（1）定纷止争。
依靠物权法确定的规则能够明确归属，定纷止争，稳定经济秩序。
（2）物尽其用。
物权法不仅有物的所有权人占有、使用、收益权利的规定，也有他人利用物的权利的规定，如用益物权、担保物权等。
同时，从基本法的层面作出明确规定，切实保护权利人的物权，维护广大人民群众切身利益，激发人们创造财富的活力，促进社会和谐也是物权法的目的之一。
［参见］《民法通则》第一条为了保障公民、法人的合法的民事权益，正确调整民事关系，适应社会主义现代化建设事业发展的需要，根据宪法和我国实际情况，总结民事活动的实践经验，制定本法。
《合同法》第一条为了保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设，制定本法。
《担保法》第一条为促进资金融通和商品流通，保障债权的实现，发展社会主义市场经济，制定本法。
第二条【调整范围】因物的归属和利用而产生的民事关系，适用本法。
本法所称物，包括不动产和动产。
法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。
本法所称物权，是指权利人对特定的物享有直接支配（占有、使用、收益、处分）和排他（对世权）的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。
［条文注释］本条是关于物权法调整范围的规定。
物的归属是指物的所有人是谁，这是对物进行利用的前提。
因物的归属和利用而产生的民事关系都适用物权法。
但是，物权法只调整平等主体之间因物的归属和利用而产生的财产关系，也就是“民事关系”。
而在经济社会管理活动中管理者与被管理者之间的纵向关系，虽然也涉及财产的归属和利用问题，但此类关系主要是由行政法、经济法调整，不属于物权法调整的范围。
民法必背考点
2016-08-01民法必备考点(第一篇)一、民事行为能力的效力( 1 )( 2 )( 3 )(未损害国家利益) ；(4)(未损害国家利益) ；( 5 )( 1 ) 限制民事行为能力人依法不能独立订立的合同( 《合同法》第 47 条) ( 2 )因无权代理(但不构成表见代理)订立的合同( 《合同法》第 48 条)( 3 )因无权处分订立的合同(《合同法》第 51 条)( 1 ) 《合同法》第 52 条规定的合同无效的五种情形，损害国家、集体或者第三人利益；；；( 2 ) 《合同法》第 53 条规定的合同无效的两种情形①根据《合同法》第 53 条，预先免除下列两类责任的②无论这两类免责条款采用的是( 3 )合同部分无效①无效部分与有效部分是一个整体，属于一个合同的内容。
②合同的一部分具有无效事由。
③无效部分具有可分性。
所谓可分性，指将无效部分去除，剩余的部分还能成其为一个合同，且与当事人订立合同的初衷不相违背。
如果除去无效部分，从订立合同的目的、交易习惯以及诚实信用和公平原则衡量，剩余的部分对于当事人而言已无意义或已不公平合理，则应认定合同全部无效。
换言之，无效部分不能是当事人一方或双方坚持的合同主要条款。
普通时效期间与特殊时效期间的起算：换言之，从债权人能够行使权利之日起计算。
根据《民法通则》第154 条，开始的当天不算入，从下一天(次日)开始计算。
具体而言：( 1 )人身损害，伤害明显的，从受伤害且知道义务人之日起算；伤害当时未曾发现，后经检查确诊并能证明是由侵害引起的，从伤势确诊且知道义务人人之日起算。
起计算。
( 3 )融资租赁合同中，出租人请求承租人支付租金的 2 ，均从租赁期届满之日起起算( 《融资租赁合同解释》第 25 条)。
(4)未约定履行期限的债务，依照《合同法》第 61 条、 62 条可以确定履行期限的，从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算；但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，从债务人明确表示不履行义务之日起计算。
因法律文书导致物权变动的运用及范围
因法律文书导致物权变动的运用及范围摘要：我国《物权法》第28条规定了法律文书直接导致的物权变动的情形，但是却没有规定何种法律文书能直接引起本法所称的物权变动，为了避免公权力不正当地干预私法关系，损害物权的公示公信原则，也应对该条中法律文书之范围严加限制，应仅限于具有形成效力之法律文书。
关键词：法律文书；物权变动；效力；范围一、法律文书引起物权变动的法理基础我国《物权法》对因法律文书导致的物权变动作出了规定。
该法第28 条规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。
”由此可知，当某一动产或不动产上物权的变动因法律文书而引发时，法律文书一生效，物权变动效力即发生，此时，登记或交付不是物权变动的生效要件。
为何因法律文书导致的物权变动无须公示，就可以自法律文书生效时发生效力？该规定的意义何在？这些问题有赖于我们从物权变动的基础理论出发，进行分析研究。
关于这些问题，存在三种观点。
第一种观点为：公示替代说。
此说认为因法律文书导致的物权变动之所以不登记、不交付即生物权变动之效力，关键在于法律文书已经替代登记或交付而发挥了公示物权变动的作用。
换言之，人民法院和仲裁机构的法律文书本身就是一种公示方法，它们取代了登记或交付，发挥着公示的作用，向外界展现了物权的变动，没有必要再以登记或交付作为物权变动的生效要件。
第二种观点为：维护法律文书效力说。
该说认为因法律文书导致的物权变动，自法律文书生效时，物权变动的效力就发生。
这是维护判决书!裁定书和仲裁裁决的效力的需要。
如果导致物权变动的法律文书已经生效了，却因为没有登记或交付，依然无法发生物权变动之效果，则原权利人依然可以处分财产，法律文书所确定的权利就难以实现。
这显然不利于维护司法裁判和仲裁的效力与权威性，不利于保护权利人的合法权益。
第三种观点为：立法目的说。
该说认为《物权法》第28 条之所以规定因法律文书导致的物权变动，自法律文书生效时即生效力，是立法者为了贯彻和实现《物权法》第1 条所述之“明确物的归属，发挥物的效用，保护权利人的物权”的立法目的而作出的法政策上的选择。
2015年司考民法知识点——《物权法》第28条解读
2015年司考民法知识点——《物权法》第28条解读（一）《物权法》第28条（★★★）1.《物权法》第28条规定的生效法律文书仅限于形成判决，不包括给付判决和确认判决。
也就是说，当事人行使形成权所产生的判（天星司考）决生效时，直接发生物权变动的效果（无须登记或交付）；但是，当事人行使请求权所产生的判决生效时，不能直接发生物权变动的效果（仍须登记或交付）。
2.在司法考试中，属于《物权法》第28条的形成判决主要包括：（1）行使离婚请求权所形成的分割财产的生效判决；（2）行使共有物分割请求权所形成的生效判决；（3）行使可撤销合同中的撤销权所产生的生效判决。
（4）行使债权人撤销权所形成的生效判决（虽然从权利的分类上看，债权人撤销权不属于形成权。
但债权人撤销权属于综合性的权利，即包括形成权能，又包括请求权能）。
【例1】甲遭乙胁迫将一辆汽车出售给乙，汽车交付半年后，甲起诉撤销该买卖合同，二审法院于2012年7月1日判决撤销甲、乙间的买卖合同。
①甲的撤销权属于形成权，该生效判决为形成判决，法院判决生效时，乙对汽车的所（天星司考）有权消灭，甲取得汽车的所有权。
②这是非基于法律行为的物权变动，交付不是物权变动的要件。
【例2】甲将一辆汽车出卖给乙，约定的交付日期为2010年3月1日。
由于甲迟迟不交付汽车，乙诉至法院请求甲交付汽车并移转汽车所有权，2012年7月1日乙获得生效的胜诉判决。
①该生效判决为给付判决，所以2012年7月1日判决生效时，乙还不能取得汽车的所有权。
②需待甲依照生效判决向乙履行完毕汽车的交付义务时，乙才取得汽车所有权。
特别提示：《物权法》第28条所述的生效判决为何不能包含确认判决呢？因为确认判决仅系对物权归属的确认，确认判决不包含物权变动的内容（见例3）。
【例3】甲投资50万元在批准的宅基地上盖了一栋三层楼房，于2013年4月1日封顶。
房屋盖好后，甲的弟弟乙主张该房屋系甲、乙按份共有。
甲于2013年7月1日起诉，法院于2013年12月15日作出生效判决，判决该房屋系甲单独所有。
关于《物权法》第28条的理解和适用
关于《物权法》第28条的理解和适用
《物权法》第28条规定“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。
”
依据《物权法》第28条之规定，基于法院、仲裁机构制作的法律文书、政府的征收决定等法律行为以外的原因引起的物权变动，可以不经登记或交付直接引起物权变动。
物权变动生效的时间以法律文书或者征收决定等生效的时间为准。
但并非人民法院作出的所有法律文书都可以直接引起物权变动。
最高人民法院主流观点认为，在人民法院作出的法律文书中，能够直接引起物权变动的法律文书限于法院作出的形成判决，即变更或者消灭当事人之间原来存在的没有争议的民事法律关系的判决，如分割共有财产的判决，但给付判决、确认判决以及各种命令、通知等，都不能直接引起物权变动;调解书不能直接引起物权变动;能够直接引起物权变动的裁定主要是执行程序中对不动产和有登记的特定动产拍卖时所作的拍卖成交裁定和以物抵债裁定。
在仲裁机构作出的法律文书中，能够直接引起物权变动的法律文书仅限于那些变更或者消灭当事人之间原来存在的没有争议的民事法律关系的仲裁裁决。
如何理解物权法第28条中的“法律文书”
如何理解物权法第28条中的“法律文书”物权法第28条规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力”。
该条作为旨在调整因公法行为而生的物权变动的规则，与该法第29条和第30条一样，所贯彻的都是非依法律行为而生的物权变动不以登记或交付公示为要件的法理。
围绕该条的适用，实践中争议较大的一个问题是，该条中的“法律文书”到底是指哪些法律文书，即哪些法律文书才属于该条所规定的能导致物权变动的法律文书。
本文即以此问题为中心，就如何正确理解该条中的法律文书展开分析，以期能对法院妥善处理该问题有所助益。
一、一个基本的解释单纯从概念本身的文义来看，该条中所使用的法律文书一词应包括所有由人民法院或仲裁委员会制作的具有法律效力的非规范性法律文件，但从该条上下文的意义脉络来看，该条中的法律文书应仅指人民法院或仲裁委员会制作的能直接导致物权设立、变更、转让或者消灭的生效法律文书，即只有在实体法上具有在当事人之间形成或创设某种物权变动效果的形成力的法律文书才属于本条所指的法律文书。
若一项法律文书在实体法上不具有形成力，即不具有“变更当事人之间既存法律关系的效力”，{1}或者仅具创设某种非物权变动效果的形成力，则该项法律文书不属于本条的法律文书。
由此看来，这里的关键是要确定哪些法律文书才属于此处所述的具有物权变动形成力的法律文书。
对此，显然需要结合实体法和程序法上的相关规定和法理才能作出正确判断。
但从学理和实践的发展来看，在这里，真正构成难题或争议焦点的主要是具有民事性质的法院判决书、仲裁裁决书、调解书和裁定书，至于决定、命令和通知等与特定主体之间私法权利义务的设定或分配无关的法律文书，则一致被认为不属于本条所规定的法律文书。
{2}有鉴于此，以下的分析将重点围绕判决书、裁决书、调解书和裁定书展开。
二、法院判决书关于法院判决书，解释上一般认为，物权法第28条中的法律文书所包含的判决书应仅指可直接为当事人创设或者变动物权的判决书，即具有直接变动当事人之间既存物权法律关系效力的形成判决。
非基于法律行为的物权变动
非基于法律行为的物权变动《物权法》第28条与《物权法解释（一）》第7条1.理解：《物权法》第28条规定的（无须公示）即于法律文书生效时发生无权变动效果的法律文书，仅限于（行使形成诉权产生的胜诉生效）形成判决（裁定、裁决、调解书）。
不包括（行使债权请求权所产生的胜诉生效）给付判决和（行使物权、行使单纯形成权所产生的胜诉生效）确认判决。
2.范围：A.行使离婚请求权所形成的分割夫妻共有财产生效判决、调解书。
B.行使可撤销婚姻撤销权所形成的分割夫妻共有财产的判决、调解书。
C.行使共有物分割请求权所形成导致共有物所有权变动的生效判决书，裁决书，调解书。
D.人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书。
E.行使可撤销合同中的撤销权所产生的胜诉生效判决。
F.行使债权人撤销权所形成的生效判决。
《物权法》第29条1.基于法定继承、遗嘱继承、受遗赠，发生的物权变动，无须登记或交付。
继承人、受遗赠人于被继承人死亡或者被宣告死亡时取得不动产或者动产物权。
2.两个以上的共同继承人，于被继承人死亡后，遗产分割前，对遗产成立共同共有。
3.根据《继承法》第33条：A.概括继承，继承人应一并继承积极遗产（被继承人生前享有的权利）和消极遗产（被继承人生前负担的债务）；B.限定继承，继承人清偿被继承人生前所负义务，以其继承的积极遗产之价值为限。
《物权法》第30条1.“合法建造房屋”，无须（初始）登记，建造人自事实行为成就（房屋封顶）时，取得房屋所有权。
2.拆除房屋，无须（注销）登记，自事实行为成就（拆除房屋屋顶）时，房屋所有权消灭。
《物权法》第31条1.依照《物权法》第28-30条取得不动产物权（如所有权、抵押权、建设用地使用权）的，物权变动的发生无须公示，无须登记，即可发生不动产物权变动之效果。
2.已经依照《物权法》第28-30条取得不动产物权，但未办理宣誓登记（如转移登记、初始登记）的，该不动产物权欠缺处分权，权利人处分该不动产的，不发生物权变动；但合同效力（如买卖、赠与、抵押、出资）不因此受影响。
从本案看《物权法》第二十八条规定的具体适用
从本案看《物权法》第二十八条规定的具体适用《物权法》第二十八条规定了“担保物权”的具体适用。
本案是一起申请执行的案件，因被执行人未履行债务，申请执行人申请法院依法冻结被执行人的财产，其中包含担保物权。
本文将从本案所涉及的担保物权出发，探究《物权法》第二十八条规定的具体适用。
一、担保物权的概念和种类担保物权是指借款合同、债权人权利要求及债务人财产之一致，出质人将自己的动产或不动产抵押给债权人做担保的权利，即担保债权的实体物质基础，其核心要素为出质物、担保财产和担保债权。
担保物权存在的目的是为了保障债权人的债权安全，为债权人在借款合同所规定的期限内获得借款本息提供担保。
根据《物权法》，担保物权主要分为两种：一种是担保合同中约定的担保物权，这种担保物权实际上是由合同自身产生的权利；另一种是独立的担保物权，由出质人与债权人通过合法程序达成协议，由此产生的权利即为独立的担保物权，独立的担保物权可以实现债权担保和债务人责任的分离。
二、《物权法》第二十八条规定的内容及适用《物权法》第二十八条规定：担保物权人对其担保的财产享有优先受偿权。
担保物权人在取得其担保的财产时，有权优先受偿；在其担保的财产被其他债权人追加担保时，其优先受偿权不受影响。
其规定实质上确认了担保物权人的优先受偿权。
在本案中，申请执行人在申请法院冻结被执行人财产时，涉及到了担保物权。
被执行人曾将其房屋抵押给担保人，其所欠款项未能及时归还时，担保人便有权请求法院依法对财产进行拍卖。
在冻结被执行人财产时，担保人也应当享有优先受偿权。
再根据《民事诉讼法》的规定，法院在冻结被执行人财产时，应当先将财产进行查封、扣押，倘若财产无法查封、扣押，法院则可以依据申请执行人的意见，直接对财产进行冻结。
因此，本案中被执行人的房屋财产被冻结后，申请执行人便可在优先受偿权的前提下对财产进行拍卖。
三、担保物权的保护和运用担保物权具有一定的风险，对于债权人来说，应当在担保合同中约定担保财产的种类、数量、价值、实现方式等，及时跟进担保物权的执行过程，避免出现法律风险。
论基于法律文书发生的不动产物权变动
论基于法律文书发生的不动产物权变动作者：刘耀东来源：《东方法学》 2016年第1期——以《物权法》第28条为中心刘耀东*内容摘要：在人民法院作出的判决中，仅民事判决与刑事判决可直接导致物权变动的发生。
行政判决因其是对被诉的具体行政行为的合法性与适当性予以评价，判决本身并不直接涉及物权变动的问题，故不属于《物权法》第28条规定的“法律文书”。
同时，民事判决中仅由人民法院基于实体法上之形成诉权而作出的形成判决可直接导致物权变动的发生，而不包括确认判决与给付判决。
在我国民法上可直接引起不动产物权变动的形成判决主要包括撤销合同的判决、撤销债务人诈害债权行为的判决、撤销婚姻的判决、分割共有物的判决以及法院基于发包方诉请收回承包地而作出的土地承包经营权终止判决。
关键词：法律文书形成判决物权变动强制执行*辽宁师范大学法学院副教授，法学博士。
我国《物权法》第28条规定了基于人民法院或仲裁委员会作出的法律文书所导致的物权变动，但该条中所谓的“法律文书”究何所指，确有澄清的必要。
对此，《最高人民法院关于适用〈物权法〉若干问题的解释（一）》（民法学会讨论稿）第14条［发生物权变动效力的法律文书］认为：“人民法院、仲裁委员会作出的变更或者消灭既存物权关系的判决书、裁决书、调解书，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书，应当认定为物权法第28条所称的导致物权设立、变更、转让或者消灭的法律文书。
”讨论过程中还有一种观点认为：“导致物权变动的人民法院、仲裁委员会的法律文书，是指直接为当事人创设或者变动物权的判决书、裁决书、调解书。
”另一种观点则认为：“该法律文书应当仅限于形成判决、裁决，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书。
确认判决、裁决以及调解书均不在此限。
”众所周知，人民法院作出的法律文书具体包括判决、裁定、调解书、决定以及各种通知、命令等。
其中判决根据所处理纠纷（或法律关系）的性质可分为民事判决、行政判决与刑事判决。
物权法司法解释(一)的理解与适用(二)
物权法司法解释（一）的理解与适用（二）来源中国法学网中国社会科学院学部委员、北理工珠海学院民商法律学院名誉院长梁慧星按照类推解释方法，物权法第一百二十九条关于“土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人”的规定，所称“善意第三人”，仅指重复互换、重复转让情形，不知道（不应当知道）前一土地承包经营权互换、转让合同关系存在的后取得人；物权法第一百五十八条关于“地役权自地役权合同生效时设立。
当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人”的规定，所称“善意第三人”，仅指重复设定地役权情形，不知道（不应当知道）前一地役权设定合同关系存在的后地役权人；物权法第一百八十八条、第一百八十九条关于“抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人”的规定，所称“善意第三人”，仅指重复抵押情形，不知道（不应当知道）前一抵押合同关系存在的后抵押权人。
现在看司法解释第七条：“人民法院、仲裁委员会在分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书，应当认定为物权法第二十八条所称导致物权设定、变更、转让或者消灭的人民法院、仲裁委员会的法律文书。
”第七条解释文，所解释的是物权法第二十八条。
民法理论上，将导致物权变动的原因，大别为法律行为与法律行为之外的原因。
法律行为之外的、导致物权变动的原因，包括物权法第二十八条规定的法律文书和征收决定（公权力行使行为）、第二十九条规定的继承和遗赠、第三十条规定的事实行为。
物权法第二十八条规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。
”其中，“人民政府的征收决定”含义明确，易于掌握，而“人民法院、仲裁委员会的法律文书”就难于掌握，因为人民法院和仲裁委员会的法律文书，并非只有一种类型。
物权法第28条中的“法律文书”的类别及其具体类型
者人和物之间的法律关系的存在（或者不存在 ） ". 以物权变动为 内容的法 律文书与 给付性 判决书, 确认性判决书包括： 法院用来驳回诉讼 （包括给付之 诉, 确认之诉和形成之诉 ） 的判决书， 法院就支持原 告提起的确认之诉作出的判决书 . 确认性判决书有 积极确认性判决书和消极确认性判决书之分 . 形成性判决书， "既非确认也非实现现存的法 律状态，而是改造现存法律状态并创造新的法律 状 态 " .形 成 性 判 决 书 是 法 院就 形 成 之 诉 （G e al ng k l ag e ） 作出的支持原告的判决书. 形成 之诉是伴随着民法学领域中的形成权理论的发展 而获得学说以及判例认可的 . 认定某个判决书是否属于形成性判决书的标 准是， "只要形成判决未获得确 定，任何人不得主 张变动该法律关系".所以， "形成之诉的提起之 限于， 法就 （当事 人 ） 可 以通过诉 向法院请 求权利 变更做出规定之情形".并不是所有的形成权都 可以适用形成之 诉和形 成性判 决书，形成之诉只
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一,人民法院,仲裁委员会的形成性法律文 书： 以判决书为中心的分析 人民 法院 的 法律 文书 有裁 判 书和 调解 书 之 分，仲裁委员会的法律文书则包括仲裁裁决书和 仲裁调解书.在比较法上，往往只规定法院判决 文书这么宽泛的术语�.对判决书以外的其他法院 法律文书和仲裁委员会的法律文书则按照具有同 等效力的规则决定法律适用.这样规定是有道理 的.法院的判决书是司法权行使结果的典型体现. 在程序法上， 按照作用于权利 （保护 ） 的机理， 判决书有给付性判决书,确认性判决书和形成性 判决书之分. 给付 性判 决 书旨 在确 认原 告 针对 被告 的 权 利， 并命令被告 向原告 给付[2] .比如， 甲依据 �物权 法� 第 34 条的规定请求乙返还无权占有的汽车， 法院判决乙向甲返还其无权占有的汽车.法院的 提起给付之诉的原告的支持.
公共基础知识题库：法律知识民法试题及答案解析(九十二)
公共基础知识题库：法律知识民法试题及答案解析（九十二）1、单选题甲、乙各以20%与80%的份额共有一间房屋，出租给丙。
现甲欲将自己的份额转让，请问下列表述中哪一说法是正确的？_____A: 乙有优先购买权，丙没有优先购买权B: 丙有优先购买权，乙没有优先购买权C: 乙、丙都有优先购买权，两人处于平等地位D: 乙、丙都有优先购买权，乙的优先购买权优先于丙的优先购买权参考答案: D本题解释:【答案】D。
解析：依据我国《民法通则》第78条第3款规定，按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或者转让。
但在出售时，其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利。
此外，依据《民通意见》第118条规定，出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权。
因此，甲欲将自己的份额转让时，就存在两个优先购买权，即基于按份共有关系产生的优先购买权和基于租赁合同关系产生的优先购买权，但基于按份共有关系产生的优先购买权实际是基于财产所有权而产生的，根据物权优先于债权原则，效力优于基于租赁合同关系产生的优先购买权。
故只有选项D为正确答案。
2、单选题张某在路上发现有小偷正在对行人李某行窃，便立刻上前阻止，结果被该小偷用刀刺伤。
张某共花费医疗费用5万元。
针对该情况，下列表述中正确的是_____。
A: 张某可以选择向李某或者小偷要求承担该医疗费用。
B: 如果该小偷逃逸，则应由李某承担全部医疗费用。
C: 如果该小偷逃逸，李某从道义上应支付部分医疗费用，但这并非李某的法律义务。
D: 如果该小偷逃逸，张某向李某提出补偿请求，李某有义务予以适当补偿。
参考答案: D本题解释:《侵权责任法》第23条规定，因防止、制止他人民事权益被侵害而使自己受到损害的，由侵权人承担责任。
侵权人逃逸或者无力承担责任，被侵权人请求补偿的，受益人应当给予适当补偿。
本题中张某为了避免行人李某的利益受到损失而见义勇为，小偷逃逸的话，有权要求李某补偿医疗费用，李某有义务补偿。
浅谈《物权法》第28条中“法律文书”的涵义与类型
浅谈《物权法》第28条中“法律文书”的涵义与类型内容提要: 我国《物权法》第 28 条因“法律文书”引起的物权变动,是司法裁判权、仲裁裁决权、强制执行权行使的结果,属于因公权力的行使发生的物权变动,故物权变动是否因公权力的行使而发生是确定该条款中“法律文书”涵义和类型的基础。
由确认之诉、给付之诉及形成之诉各自功能所决定,直接引起物权变动的法律文书仅限于形成性法律文书,不包括确认性和给付性法律文书。
形成性法律文书主要是指形成判决,即因形成诉权的行使作出的判决,而确认单纯形成权行使效力的判决不是形成判决。
强制执行程序中拍卖成交确认裁定和强制抵债裁定也属于形成性法律文书。
民事调解书不属于形成性法律文书的范畴,不能直接引起物权变动。
一、据以讨论的案例与问题的提出案例一: 原告甲公司与被告乙公司通过房屋买卖合同约定,甲公司购买乙公司的某房产,甲公司支付房款后该房产即归甲公司所有。
合同签订后,甲公司如约向乙公司支付了房屋价款,乙公司也依约将房屋交付给甲公司。
因房屋未过户到甲公司名下,甲公司提起诉讼,请求确认该房屋归其所有。
对于该案有两种不同观点: 一种观点认为,“物权法已经规定人民法院作出的裁判文书是物权变动的依据之一,从充分保护买受人利益的角度出发,对于未办理过户登记的房屋,法院可以做出确权判决。
”另一种观点认为,《物权法》第28 条中的法律文书仅指形成性法律文书,而非确认性或给付性法律文书。
本案应属于履行合同的给付之诉,而非确认之诉。
此类案件,应遵循物权变动原则,告知当事人将诉讼请求变更为协助办理过户登记,并据此进行裁判。
(该案例来源于济南市中级人民法院审理的( 20XX) 济民一初字第 12 号所有权确认纠纷一案。
)案例二: 甲、乙夫妻共有房屋四间,登记在甲名下。
20XX 年 1 月,甲、乙经法院调解离婚,调解书第 2 项载明: 登记在甲名下的夫妻共有房屋自愿赠与婚生子丙所有。
离婚后,甲、乙分别居住两间房屋,未办理过户登记。
简述房屋登记中的生效法律文书
简述房屋登记中的生效法律文书《物权法》第28条规定，因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。
《房屋登记办法》第12条规定：因人民法院、仲裁委员会的生效法律文书取得房屋权利申请房屋登记的，可以由当事人单方申请。
在登记工作中遇到的民事法律文书主要可以分境内和境外两大类，第一类是境内的各种法律文书，如仲裁、调解、判决、裁定等；第二类是境外的民事法律文书，如我国港澳台地区和其他国家（地区）的民事法律文书。
一、境内的法律文书（一）仲裁文书《仲裁法》第2条规定，平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。
第3条规定，下列纠纷不能仲裁：（一）婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；（二）依法应当由行政机关处理的行政争议。
由此可以看出，除与身份权有关和行政专管的纠纷外，其他的合同和财产权益都可以通过仲裁来处理。
《仲裁法》第52条规定，调解书应当写明仲裁请求和当事人协议的结果。
调解书由仲裁员签名，加盖仲裁委员会印章，送达双方当事人。
调解书经双方当事人签收后，即发生法律效力。
裁决书自做出之日起发生法律效力。
在具体实践中，如果当事双方不签字，法院或者仲裁委不会对外出具正式的调解文书，因此，无论是仲裁的调解书、裁决书还是裁定书，只要当事人手持仲裁文书申请登记，都属于生效的法律文书。
（二）人民调解委员会的调解书《人民调解法》第1条规定，为了完善人民调解制度，规范人民调解活动，及时解决民间纠纷，维护社会和谐稳定，根据宪法，制定本法。
可以看出，只要是民事的纠纷，都可以通过人民调解来解决。
《人民调解法》第33条规定，经人民调解委员会调解达成调解协议后，双方当事人认为有必要的，可以自调解协议生效之日起30日内共同向人民法院申请司法确认，人民法院应当及时对调解协议进行审查，依法确认调解协议的效力。
在我国尚没有建立个人信用制度的前提下，在登记实务中，如果没有经过法院确认的人民调解书，需要双方申请。
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《物权法》第28条中“法律文书”的涵义与类型关键词: 法律文书物权变动形成判决《物权法》第28条内容提要: 我国《物权法》第 28 条因“法律文书”引起的物权变动,是司法裁判权、仲裁裁决权、强制执行权行使的结果,属于因公权力的行使发生的物权变动,故物权变动是否因公权力的行使而发生是确定该条款中“法律文书”涵义和类型的基础。
由确认之诉、给付之诉及形成之诉各自功能所决定,直接引起物权变动的法律文书仅限于形成性法律文书,不包括确认性和给付性法律文书。
形成性法律文书主要是指形成判决,即因形成诉权的行使作出的判决,而确认单纯形成权行使效力的判决不是形成判决。
强制执行程序中拍卖成交确认裁定和强制抵债裁定也属于形成性法律文书。
民事调解书不属于形成性法律文书的范畴,不能直接引起物权变动。
一、据以讨论的案例与问题的提出案例一: 原告甲公司与被告乙公司通过房屋买卖合同约定,甲公司购买乙公司的某房产,甲公司支付房款后该房产即归甲公司所有。
合同签订后,甲公司如约向乙公司支付了房屋价款,乙公司也依约将房屋交付给甲公司。
因房屋未过户到甲公司名下,甲公司提起诉讼,请求确认该房屋归其所有。
对于该案有两种不同观点: 一种观点认为,“物权法已经规定人民法院作出的裁判文书是物权变动的依据之一,从充分保护买受人利益的角度出发,对于未办理过户登记的房屋,法院可以做出确权判决。
”另一种观点认为,《物权法》第28 条中的法律文书仅指形成性法律文书,而非确认性或给付性法律文书。
本案应属于履行合同的给付之诉,而非确认之诉。
此类案件,应遵循物权变动原则,告知当事人将诉讼请求变更为协助办理过户登记,并据此进行裁判。
(该案例来源于济南市中级人民法院审理的( 20XX) 济民一初字第 12 号所有权确认纠纷一案。
)案例二: 甲、乙夫妻共有房屋四间,登记在甲名下。
20XX 年 1 月,甲、乙经法院调解离婚,调解书第 2 项载明: 登记在甲名下的夫妻共有房屋自愿赠与婚生子丙所有。
离婚后,甲、乙分别居住两间房屋,未办理过户登记。
20XX 年 5 月,甲以原有的四间房屋抵押,骗取丁 18 万元并挥霍一空。
20XX 年 8 月,甲被司法机关以诈骗罪科以刑罚。
后丁另案起诉甲要求其承担民事责任,法院判决甲赔偿丁 18 万元。
判决生效后,丁申请执行,法院裁定查封了甲名下的房屋。
丙依据上述调解书提出执行异议,执行裁决认为生效法律文书已经确定争议房屋归丙所有,异议成立,解除查封。
现丁起诉,要求确认争议房屋归甲、乙共有。
对于本案有两种不同意见: 第一种意见认为,生效的调解书与判决书具有同等法律效力,依据《物权法》第28 条之规定,物权已发生变动,房屋归丙所有,应驳回丁的诉讼请求。
第二种意见认为,不能机械理解《物权法》第 28 条,只有形成判决才可以引起物权变动,就物权变动事项所作调解书,尚无与形成判决同一形成力,故应判决争议房屋归甲、乙共有。
我国《物权法》自20XX 年10 月1 日实施以来遇到了许多具体问题,其中关于《物权法》第 28条中“法律文书”的涵义与类型在实践中争议较大,上述两个案例清晰地展现了此类争议。
实践中的问题主要包括: 从法律文书的形式来看,引起物权变动的法律文书是否包括调解书、裁定书?从法律文书的性质来看,引起物权变动的法律文书是否仅限于形成性文书,不包括给确认性和给付性文书? 若引起物权变动的法律文书限于形成性文书,形成性文书具体包括哪些类型? 由于这类问题的普遍性,为杜绝争议,最高人民法院《关于物权法司法解释( 一) 征求意见稿》试图对此作出界定,但尚未形成一致意见。
(最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释( 一) 征求意见稿》第 9 条就“发生物权效力的法律文书”列出了三种意见: 第一种意见,人民法院、仲裁委员会作出的变更或者消灭既存物权关系的判决书、裁决书、调解书,以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书,应当认定为《物权法》第 28 条所称的导致物权设立、变更、转让或者消灭的法律文书。
第二种意见,导致物权变动的人民法院、仲裁委员会的法律文书,是指直接为当事人创设或者变动物权的判决书、裁决书、调解书。
第三种意见,该法律文书应当仅限于形成判决、裁决,以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书。
确认判决、裁决以及调解书均不在此限。
)虽然该问题也引起了部分学者的关注,但现有研究成果还略显单薄。
(现有研究没有深入分析《物权法》第 28 条所规定的法律文书直接引起物权变动的原因,对于引起物权变动的法律文书类型分析也不够全面。
参见程啸: 《物权法第二十八条中法律文书的含义与类型》,载《人民法院报》20XX 年 11 月 10 日第 7 版; 胡川宁: 《论因判决而生的物权变动》,载《安徽警官职业学院学报》,20XX 年第 3 期。
)正如德国学者弗德里希·米勒所言,法定的规范必须经过澄清、精确之后才能适用。
14以下,笔者结合实践中的具体问题,就《物权法》第 28 条中“法律文书”的涵义与类型作进一步的澄清。
二、法律文书引起物权变动的原因与特征任何财产利益的转移都要有法律上的原因,这是罗马法以来的原则,物权的变动也不例外。
物权的设立、变更、转让或者消灭,依发生根据不同,可分为依法律行为发生的物权变动和非依法律行为发生的物权变动。
虽然依法律行为发生的物权变动最为主要,也最为典型,但是非依法律行为发生的物权变动也并不少见。
依法律行为发生的物权变动,是指以一方当事人的单方意思表示或双方( 或多方) 当事人共同的意思表示为基础进行的物权变动。
根据我国《物权法》第 9条和第 23 条的规定,此类物权变动必须遵循物权公示原则,未经登记或交付,不发生物权变动的效力。
非依法律行为发生的物权变动,是指物权的设立、变更、转让或者消灭,非基于原权利人的意思表示,而是在无原权利人甚至法律有意识排除原权利人意思表示的情况下发生的物权变动。
此类物权变动不以公示为生效要件,而是因法律规定的事实条件成就而直接发生法律效力。
依照《物权法》第 28 条至第 30 条的规定,因人民法院、仲裁委员会的法律文书、人民政府的征收决定、继承、事实行为等法律行为以外的原因引起的物权变动,只要法定原因发生,无需经登记或交付,即可直接发生效力。
为什么非依法律行为发生的物权变动无需公示? 有学者认为,非依法律行为发生的物权变动不以公示为生效要件,并非对物权公示原则的破坏,而是对物权公示原则的有益补充。
其一,因人民法院的法律文书、人民政府的征收决定、继承等引起的物权变动,或有公权力介入,或有法律依据,物权变动本身已经具有很强的公示性,从而不必进行登记或者交付而直接生效。
其二,不动产登记和动产交付作为公示手段,虽然具有使权利关系明晰和保护交易安全的优点,但因其要求过于严格,也给当事人带来不便,不尽符合交易便捷的要求。
因此,在将登记和交付作为物权变动生效要件的同时,对本身已经符合公示要求的物权变动,例外地承认不以登记和交付作为生效要件,可以弥补公示要件主义过于严格的缺憾。
笔者认为,仅就因生效法律文书引起的物权变动而言,此类物权变动之所以无须以法定的公示方法作为要件,关键在于这类物权变动是司法裁判权、仲裁裁决权、强制执行权行使的结果,属于基于公权力行使而发生的物权变动。
若此类物权变动仍需公示要件,则与裁判的形成力相矛盾。
判决的形成力,在我国又称判决的变更力,是指形成判决所独具的依判决的宣告而引起法律关系发生、变更或消灭的效力。
判决的形成力于判决确定时发生,不需要通过强制执行。
一般情况下,形成判决的形成力及于当事人和任何第三人。
此外,由于我国《物权法》第 31 条规定非依法律行为取得物权后再行处分的必须进行宣示登记,否则不发生物权效力,因此,这种物权变动虽然缺少公示,但一般不会损及交易安全,另行公示已无必要。
《物权法》第 28 条所规定的因人民法院、仲裁委员会的法律文书引起的物权变动属于非依法律行为发生的物权变动,这种物权变动具有以下特征: 其一,从物权变动的发生原因来看,这种物权变动基于公权力行使而发生,而非基于法律行为。
若仅通过判决或裁决的强制执行力实现法律行为所欲的物权变动,则这种变动仍属于基于法律行为的物权变动。
如一方当事人因未履行买卖合同约定的义务,法院判决一方当事人协助另一方办理不动产过户登记,或者判决一方当事人将某动产交付于另一方当事人,这种物权变动的原因系合同,而非司法裁判。
其二,从物权变动的构成要件来看,基于法律文书发生物权变动的原因在于判决的形成力,故这种物权变动不必公示,物权变动自法律文书生效时当然发生,无须通过执行程序予以实现; 基于法律行为的物权变动,在发生诉讼的情况下则存在判决的履行问题,物权变动仍然采公示要件主义,履行行为( 交付或登记)即为公示方法。
其三,从物权变动的时间来看,基于法律文书发生的物权变动于法律文书生效时发生; 基于法律行为的物权变动于公示完成时发生,即动产为交付完成时,不动产为转移登记完成时。
三、引起物权变动的法律文书是指形成性文书《物权法》第 28 条规定: “因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等,导致物权设立、变更、转让或者消灭的,自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。
”该条款的语言逻辑是清晰的,依其文义可得出如下结论: 即因人民法院、仲裁委员会的法律文书,有的能够引起物权变动,有的不能引起物权变动,对于能够引起物权变动的,自法律文书生效时发生效力。
该条款不清晰之处在于未能明确哪些法律文书能够引起物权变动,本文前述两则案例所反映的正是此问题。
由于人民法院作出的法律文书类型多样,包括判决、裁定、决定、调解书以及各种命令、通知等,其中判决又可分为给付判决、确认判决和形成判决,而人民法院作出的法律文书并非都可以直接引起物权变动,故需结合诉的类型探讨哪些法律文书能够直接引起物权变动。
通说将民事诉讼分为给付之诉、确认之诉和形成之诉三种类型,即三分说,并认为这是诉讼制度漫长发展史中的一大终点。
虽然也有学者对此提出质疑,认为诉的类型仅包括确认之诉和给付之诉,即二分说。
主要理由是: 法院在形成之诉中的主要任务是确认原告主张的形成权是否存在,至于变更法律关系则是形成权构成要件确认后当然发生的,只不过形式上是由法院判决宣告而已,形成之诉并不独立存在。
实体法上的形成之诉究其实质属于确认之诉,至多属于确认之诉的特殊情形。
笔者不赞成二分说,如同卡尔·拉伦茨所言,当一般概念及其逻辑体系不足以掌握某生活现象或意义脉络的多样表现形态时,大家首先会想到的补助思考方式是“类型”,337因此,较之于一般概念而言,分类的目的是具体化而非抽象化。