德国法上对格式条款的规制
保险法19条研究
为强化对格式化保险条款的规范保险法对此进行了特别法上的规制新保险法第17条明确说明义务第30条不利解释原则是对原保险法固有条文的完善与新增的第19条一起构成保险法对格式化保险条款的整体规范目的在于从立法上对保险条款可能存在的不公平现象进行预防和纠正防止保险公司滥用格式条款以实现契约自由与实质公平的协调一致
保险研究 ２ ０ ０ ９年第 ６期
பைடு நூலகம்
保险法专题
Ｉ Ｎ Ｓ Ｕ Ｒ Ａ Ｎ Ｃ Ｅ Ｓ Ｔ Ｕ Ｄ Ｉ Ｅ Ｓ Ｎ ｏ ． ６ ２ ０ ０ ９
保险条款的效力评价
— — —新《 保险法》 第十九条的理解与适用
刘学生
（ 中国保监会法规部， 北京 １ ０ ０ １ ４ ０ ） ［ 摘 要］ 新《 保险法》 第１ ９条的法理基础源于格式条款的内容控制原则， 内容上对我国《 合同法》 和台湾地区“ 保险法” 有关规定有所借鉴。其立法意旨是依据诚实信用和公平正义原则， 对不利于 被保险人的不公平条款进行规制。保险条款效力认定， 包括合法性判断和合理性判断。合法性判断 要着重分析保险条款免除的义务或排除的权利所指向之法律规定为任意性规范的情形； 合理性判断 ９条的规范意义非常 重在具体情形下的利益平衡。鉴于现阶段保险条款存在较多公平性问题， 第１ 重大； 为避免矫枉过正， 其适用应当科学审慎， 尤其要尊重保险合同特性， 合理运用司法裁量。 ［ 关键词］ 格式条款； 内容控制； 相对强制规定； 合理司法裁量 ［ 中图分类号］ Ｄ ９ ２ ２ ． ２ ８ ４ ［ 文献标识码］ Ａ ［ 文章编号］ １ ０ ０ ４－ ３ ３ ０ ６ （ ２ ０ ０ ９ ） ０ ６－ ０ ０ ０ ７－ ０ ６ ８日修订通过的《 中华人民共和国保险法》 ， 最突出的特点是加大了被保险人利益的保护 ２ ０ ０ ９年 ２月 ２ 力度， 这在保险合同法部分的修订有明显体现。新《 保险法》 第１ ９条为本次修法完全新增之条文， 在整体修 订内容上也占据显著位置。该条对于保险合同当事人权利义务的实质影响甚大， 因此正确理解该条立法含 义与精神， 合理适用于实践， 意义自不待言。本文拟从立法意旨、 法理基础、 比较分析、 规则辨析、 实务例证及 ９条进行初步探讨。 合理适用等几个方面， 对新《 保险法》 第１ 一、 立法目的与法理基础 新《 保险法》 第１ ９条是关于保险合同中特定格式条款无效的规定， 其条文为： “ 采用保险人提供的格式 条款订立的保险合同中的下列条款无效： （ 一） 免除保险人依法应承担的义务或者加重投保人、 被保险人责 任的； （ 二） 排除投保人、 被保险人或者受益人依法享有的权利的。 ” 该条内容源于我国《 合同法》 第４ ０条关于 格式条款中特定部分无效的规定， 立法意旨是从保护投保人、 被保险人利益角度， 强化对保险条款内容的公 平性和合法性要求。性质上沿袭《 合同法》 第３ ９条至 ４ １条的法理基础— — —对格式化条款的立法规制， 是格 式条款规制在《 保险法》 上的体现和重申。 所谓格式条款， 按照我国《 合同法》 的定义， 是指“ 当事人为了重复使用而预先拟定， 并在订立合同时未 与对方协商的条款” 。学理上， 格式条款又称标准条款、 定式合同条款或一般交易条件， 以格式化条款订立 的合同， 称为格式合同、 标准合同、 定式合同或者附合合同。格式条款或者格式合同的出现是社会经济发展 的必然产物。它是随着社会化大生产成为社会主导生产方式后在合同实务中出现并被普遍使用的， 它由使
民法典中对格式条款的规制
民法典中对格式条款的规制
《民法典》对格式条款的规制主要体现在以下几个方面：
1. 公平原则：提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款。
如果提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款，对方可以主张该条款不成为合同的内容。
2. 解释原则：当格式条款的理解出现争议时，应当按照通常理解予以解释。
如果存在两种以上的解释，应当作出不利于提供格式条款的一方的解释。
3. 无效格式条款：一些格式条款可能被认定为无效，如不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利；排除对方主要权利；违背公序良俗等。
4. 变更与撤销：法院可以根据当事人的请求而变更或撤销格式条款，但需要符合司法实践的情况。
这些规定旨在保护消费者的权益，防止因不公平的格式条款而受到损害。
德国民法典编撰说明
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德国民法典编撰说明 1.编撰德国民法典的同学,关于格式请参照《法典格式说明》 编撰德国民法典的同学, 编撰德国民法典的同学 关于格式请参照《法典格式说明》 ; 2.德国民法典编撰的工作量很大,请各位加油了!! 德国民法典的编撰一定要对照原文 , 德国民法典编撰的工作量很大, 德国民法典编撰的工作量很大 请各位加油了! ! 版本的.现举例以示说明: 即 pdf 版本的.现举例以示说明: 编撰前: 编撰前:
编撰后: 编撰后:
第1条,权利能力的开始 人的权利能力,始于出生完成之时. 第2条,达到成年年龄 满18周岁即为达到成年年龄. 第3条至第6条,(已废止) 第7条,住所;设定和废止
3,编撰民法典时,注意第 1 条后加上",,例如: ,编撰民法典时, 条后加上" " 例如:
第1条Байду номын сангаас
, ○
权利能力的开始
第3条至第6条,(已废止) 第7条,住所;设定和废止
第1条权利能力的开始〔23 人〔3 〕的权利能力,始于出生完成之时.〔4〕 第2条达到成年年龄 满18周岁即为达到成年年龄第3条室第6条(巳废止) 第7条住所;设定和废止 0 〔1 〕德国民法典第一编第一章的标题里的"人"(?^!^!!)是一个上位概念,包括自然人和 法人. 〔2〕按照2002年1月2日重新公布的德国民法典文本(《联邦法律公报》,2002 年,第1部分, 第42页),自2002年1月1日起,德国民法典的条文都附上德国立法者加的小标题.从此,它 们成为德国民法典的正式组成部分.2002年1月1日以前的文本中的小标题都带有方括号,表 明这些小标题当时还不是德国民法典的正式组成部分. 〔3〕 原文^^18011虽未加限制,但显然只能是自然人,而不包括法人. 删",608蠘赚1慰丁^1 , 27,灭,2003, 3, 313.
以格式条款的规制为中心试论消费者合同法
以格式条款的规制为中心试论消费者合同法第一章消费者合同的基础理论第一节消费者概念之界定消费者的概念世界各国对于消费者的定义不尽相同，对消费者概念的界定大体可以分为两类。
一类是从正面以行为目的为标准对消费者概念进行界定，主要有美国、英国、韩国等。
如，美国《布莱克法律词典》对消费者的定义是：“所谓消费者，是指从事消费之人，亦即购买、使用、持有以及处理物品或服务之人，消费者是指最终产品或服务的使用人”；英国《消费者保护法》第2条规定，消费者通常是出于私人使用或消费目的而购买商品或服务的人；另外韩国《消费者基本法》第 2条第 2 号规定，消费者是指为满足生活消费的需要而购买、使用或利用经营者提供的商品或服务者，或者为满足生产活动的需要而购买或利用经营者提供的商品或服务，并由总统令规定者。
还有一类是以作为与“经营者”或“供应者”相对应的概念利用排除的方法对消费者进行界定，主要有德国、日本和欧盟等。
如，《德国民法典》第 13条规定，消费者既指非以营利活动为目的，亦非以其独立的职业活动为目的而缔结法律行为的任何自然人。
日本《消费者契约法》第 2条规定，本法所称“消费者”是指个人（作为经营或者为了经营的需要而成为契约的当事方的情况除外）。
1994年欧盟《有关消费者合同不公平条款的指令》规定，消费者是出于非职业目的缔结合同的自然人。
我国并没有关于消费者概念的直接规定，只是在《消费者权益保护法》第 2条中规定：消费者为生活需要购买、使用商品或者服务，其权益受本法保护，本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。
由此可知，我国属于正面从行为目的角度对消费者概念进行界定的类型。
我国从两方面对消费者的概念进行界定。
其一是目的要件，即生活消费需要。
其二是行为要件，即购买、使用商品或者服务时，受《消费者权益保护法》的保护。
第二节消费者合同20 世纪初，现代交易的发展在量上呈现规模化、质上呈现结构复杂多样化的特点。
消费者合同以其可以迅速实现大量交易、预测交易风险、促进资金合理化等优势而被经营者广泛使用。
论格式条款及其规制
论格式条款及其规制摘要：格式条款的出现冲破契约同自由的订约方式，提高了订约的便利，从而更多的被当事人得以选择。
但是我们也应当清楚的认识到格式条款是把双刃剑，如若不能对此进行合理使用，则会对社会主义市场经济的公平运作造成极大的影响。
本文通过阐述格式条款的定义和特征，分析其存在的优越性与局限性，从而对于我国现阶段格式条款出现的各种问题采取全方位、多层次的规制措施加以解决。
关键词：格式条款；立法规制；司法规则；行政规制1.格式条款的概述(一)格式条款的概念及特征根据我国《民法典》规定，所谓格式条款，是指订约人在订约时将某些条款从未与对方进行沟通交流，为实现其多次适用之意图而对其预先加以制定。
其有以下几个特征：1.格式条款具有制定的预先性，即格式条款是在订约人订约之前就由格式条款提供方优先制定出来的，其并不是在订约双方共同磋商的基础上制定出来的。
而一般的民事合同则与之不同，其都是订约双方通过充分的沟通交流后而制定产生，因此两者具有本质上的差别。
2.格式条款内容具有“当事人意思的单面性”。
“当事人意思的单面性”作为格式条款的构成要件之一，具有不可协商的属性。
但是如果条款提供方对这些条款明确表示不能协商，相对方若意图达成协议，则只能接受条款提供方所提供的所有条款，那么我们可以将称之为“格式条款”。
3.格式条款订约双方的地位具有不对等性。
一般来说，格式条款订约双方的经济实力和经济地位相差悬殊。
格式条款的提供方会利用其较强的经济实力或者凭借其垄断具有的强势地位来迫使订约相对方无奈接受其提出的条件，进而发挥格式条款扩张其自身权利而约束或减少对方权利义务的功能与作用。
(二)格式条款的优越性1.有利于明确风险分担，增强交易安全由于格式条款是由提供方优先拟定，大都是因为条款提供吸收了较为成熟的经验因为被反复适用，与此同时，其也将合同的各种履行情形予以考虑其中，这样就使得合同的交易结果具有一定的可预测性，对存在的潜在风险进行了合理安排。
三级物业管理师习题库含参考答案
三级物业管理师习题库含参考答案一、单选题（共60题，每题1分，共60分）1、服务指标要求月走访查房率( )以上。
A、50%B、30%C、80%D、60%正确答案：A2、在新开发物业验收之前,通常由开发商行使管理权和处置权,自设或委托一家物业管理公司介入前期物业管理工作,并签订( )。
A、前期物业委托管理合同B、前期物业管理服务协议书C、永久性合作协议D、临时物业委托管理合同正确答案：B3、抵押人、抵押权人姓名变更的,当事人可以持不动产权属证书、不动产登记证明等必要材料,申请( )A、抵押权变更登记B、抵押人变更登记C、抵押变更登记D、债权变更登记正确答案：A4、( )是可以单独订立的书面合同,也可以是主债权合同中的抵押条款A、抵押合同B、债权合同C、质押物价值评估条款D、质押合同正确答案：A5、前款规定的孳息应当先充抵收取( )A、余额的费用B、孳息的押金C、孳息的费用D、利息的费用正确答案：C6、下列四项工作中,属于物业绿化管理中日常养护管理工作的是( )。
A、节日花木装饰B、绿化翻新改造C、花木种植D、浇水正确答案：D7、物业服务企业应依照( )提供物业管理服务。
A、用户手册B、物业服务合同约定C、临时公约D、物业管理条例正确答案：B8、建设部对住宅小区物业管理服务质量的具体要求有( )。
A、房屋完好率达98%以上B、居民满意率达90%以上C、房屋零修及时率达100%D、新建小区公共绿地人均3平方米以上正确答案：A9、物业消防设备设施技术档案不包括( )。
A、消防设施设备分布B、日常运行C、维修和改造D、业主投诉正确答案：D10、有配置灭火器、现场安全风险有防范,每发现一处不符合扣( )分A、0.1B、0.2C、0.3D、0.5正确答案：B11、为防止雷击时产生跨步电压,避雷接地装置与道路及建筑物的主要入口距离不得小于( )A、3米B、半米D、1米正确答案：A12、新建小区首次业主大会会议的筹备经费,由( )承担。
德国法下的合同法原则剖析
德国法下的合同法原则剖析德国法是一套以民法为基础的法律体系，其中合同法是其中重要的一部分。
德国合同法以其严谨的原则和规定而闻名于世。
本文将对德国法下的合同法原则进行剖析，探讨其特点和应用。
一、自由意思原则德国合同法的核心原则是自由意思原则。
根据德国法，合同的成立是基于各方的自由意思，并要求各方在交易过程中保持平等地位。
这意味着合同双方在签署合同之前应具备完全的自主权和决策能力，并且在签署合同时没有受到任何不当的影响或压力。
自由意思原则还要求合同的内容和条款必须明确、具体，并且符合法律的规定。
如果合同条款存在模糊或不合法的情况，德国法允许受影响的一方要求合同无效或要求修改条款。
二、平等原则德国合同法强调合同双方的平等地位。
这意味着在合同的订立和履行过程中，各方应当平等对待，并且不得利用其地位或权力对另一方造成不公平的影响。
如果一方在合同中利用其优势地位对另一方施加压力或强制执行不公平的条款，德国法允许受影响的一方要求合同无效或要求修改条款。
平等原则还要求各方在合同中应当遵循诚实信用的原则。
这意味着各方应当履行其在合同中承诺的义务，并且不得故意隐瞒或误导对方。
如果一方故意违反合同的约定或欺骗对方，德国法允许受影响的一方要求合同无效或要求赔偿。
三、合同解释原则德国合同法对合同的解释提供了明确的原则。
根据德国法，合同的解释应当根据各方的真实意图进行，而不仅仅依赖于合同字面上的解释。
这意味着在解释合同时，应当考虑各方的意图、交易背景和合同目的等因素。
合同解释原则还要求在合同条款存在模糊或不明确的情况下，应当根据公平原则进行解释。
这意味着合同的解释应当有利于保护双方的合法权益，并且不得对一方造成不公平的结果。
四、履行原则德国合同法强调合同的履行义务。
根据德国法，合同双方应当按照合同的约定履行其在合同中承诺的义务。
如果一方未能履行合同义务，另一方有权要求违约方履行义务或要求赔偿损失。
履行原则还要求在一方履行合同义务时，另一方应当提供必要的协助和支持。
德国法律体系下的合同法规范
合同不成立时，双方当事人无需承担合同责任；而合同无效时，可能需 要承担返还财产、赔偿损失等法律责任。
04
合同的履行与违约责任
合同履行的原则与规则
全面履行原则
当事人应当按照约定全面履行自 己的义务，包括主给付义务、从
给付义务以及附随义务等。
协作履行原则
当事人应当遵循诚实信用原则，根 据合同的性质、目的和交易习惯履 行通知、协助、保密等义务。
德国法律体系下的合同法规范
contents
目录
• 德国法律体系概述 • 合同法基本概念与原则 • 合同的成立与生效 • 合同的履行与违约责任 • 合同的变更与解除 • 合同法中的特殊规定与制度
01
德国法律体系概述
德国法律体系的构成
01
02
03
宪法
德国宪法是德国法律体系 的基石，规定了国家的基 本制度、基本原则和基本 权利。
合同法的定义
德国法律体系下的合同法是调整平等 主体之间设立、变更、终止民事权利 义务关系的法律规范的总称。
合同法的功能
保护合同当事人的合法权益，维护社 会经济秩序，促进社会主义现代化建 设。
合同法的基本原则
平等原则
合同当事人的法律地位 平等，一方不得将自己 的意志强加给另一方。
自愿原则
当事人依法享有自愿订 立合同的权利，任何单 位和个人不得非法干预
格式条款的效力
如果格式条款违反法律、行政法规的强制性规定，或者存在欺诈、胁迫等情形，该条款无 效。此外，如果格式条款存在歧义或不明确，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。
消费者合同的特殊保护制度
要点一
消费者合同的定义
要点二
消费者合同的特殊保护制度
消费合同与商事合同中格式条款的立法规制研究_周华
收稿日期：2014 － 03 － 21 基金项目：2011 年度福建省教育厅 A 类课题结题成果（ JA11264S） 作者简介：周华（1982 － ） ，女，湖南湘潭人，讲师，博士，主要从事民商法研究。
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长春大学学报
第 24 卷
为使用人单方提出，而顾客对其内容不能起到任何 影响作用。其在第 23 条第一款即明确，本法不适用 于劳动法、继承法、家庭法及公司法方面的合同。排 除继承法和家庭法或因为在这些领域基本无需适用 一般交易条件，劳动法因为在该领域已有其他相关 的法律法 规 提 供 保 障［3］； 而 商 事 合 同 的 排 除 适 用， 则因为立法认为商人相较于消费者而言，一般具有 丰富的交易经验，且实际上也处于较强地位。1996 年 7 月，德国又将欧洲共同体《关于消费者合同中 滥用性条款的指令》转换为国内法，在《一般交易条 件法》中增加第 24a 条，更加强了该法对于消费者利 益保护的倾向性。而 2002 年 1 月 1 日生效的《德国 债法现代化法》虽带来了《德国民法典》自 1900 年 实施以来的最大变动，但在一般交易条款的界定和 适用范围上并没有大的改变，《德国民法典》第 310 条除重述《一般交易条件法》第 23 条第一款外，对 于针对经营者、公法上的法人或公法上的特殊财产 适用的一般交易条件的保护还施以五项特别限制： ①即使经营者与对方间有个人约定的，该个人约定 也不得优先于一般交易条件得以适用；②即使依据 各种情况，特别是依据合同的外在表现形式，一般交 易条件中的规定与通常内容极其不同从而可以推断 该条件的相对方根本无从考虑到此种规定的，该规 定内容依然要成为合同的组成部分从而用以约束经 营者，经营者不得以该“惊讶条款”为理由主张不予 适用；③当该一般交易条款在解释时发生疑问的，即 出现多种意思条款时，不适用不利于该条款制定者 解释的原则；④一般交易条款之内容违反可以裁量 的禁止条款不一定导致无效；⑤一般交易条款之内 容违反法定条款不一定无效。此时的经营者并不是 一般交易条款的使用者（ 即单方制作者） ，而是该交 易条件的相对方。同等情况下，当消费者作为相对 方时，可援引上述五项理由来主张权益，而这些对消 费者有倾向性的保护规定却不适用于同样作为相对 方的经营者，经营者在格式套款中的保护程度明显 弱化。 2． 2 台湾：从单一规制消费合同中的格式条款到统
论《合同法》对格式条款的规制
论《合同法》对格式条款的规制摘要：格式条款在一定程度上限制了相对人的意思自由，可能降低资源配置的效率，这是《合同法》对它进行规制的根本原因。
格式条款只有经过合理方式提请对方注意方可订入合同，而且，一旦造成显失公平，应赋予相对方选择变更或撤销的权利，而不应简单地宣布无效。
在对格式条款进行解释时，应采用非格式条款优先、习惯理解优先以及不利解释优先的原则。
关键词：格式条款；规制；效率；提请注意；解释在司法实践中，各国法院在处理涉诉的格式条款时的具体做法，一般分为五个步骤：一是判断该单方意思表示是否为格式条款；二是该格式条款是否订入合同；三是具有疑义条款之解释；四是格式条款内容之效力的认定；五是条款未订入合同或无效时，法律效果如何。
[1](p279)本文将结合这几点就我国《合同法》对格式条款的规制进行释明。
一、格式条款规制的必要性格式条款产生并得以盛行的一个重要原因在于它能提高交易效率。
在频繁的经济交往过程中，经济主体对于交易过程中可能出现的大多数情形都有了认识并逐渐总结出规律，使得提前拟定详细周密的合同条款成为可能。
虽然合同条款的拟定者总是出于自身利益考虑，在对双方责任与风险负担等方面做有利于自己的安排，但无法否认的是，将格式条款在大量基本类似的交易中反复使用可以降低与缔结合同相伴的交易成本，同时也降低了厂商处理合同的成本。
如果格式条款不能促进效率，那么就必须对格式条款的利用进行规制。
尽管规制格式条款的传统理由在于格式条款破坏了契约自由原则，尤其是当格式条款的提供者具有独占或垄断地位时。
正如王泽鉴所言，“如何在契约自由体制下规制不合理的交易条款，维护契约正义，使经济上之强者，不能假契约自由之名，压倒弱者，是现代法律所应担负的任务。
”[2](p57) 事实上，规制格式条款的传统理由背后依然隐藏着明显的效率逻辑。
“自由是独立于别人的强制意志，而且根据普遍的法则，它能够和所有人的自由并存，它是每个人由于他的人性而具有的独一无二的，原生的，与生俱来的权利。
对格式条款解释应遵循哪些原则
对格式条款解释应遵循哪些原则一、什么是格式条款格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定并在订立合同时未与对方协商的条款。
由于格式条款与一般合同条款有着诸多不同，如格式条款的事先确定性和不可变更性、格式条款承诺的无奈性等，因而在解释格式条款时，除应遵循《合同法》第一百二十五条规定的合同解释的一般规则外，还要遵循《合同法》第四十一条规定的特殊规则，即“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。
对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。
格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。
”二、对格式条款解释应遵循哪些原则（一）格式条款解释的目的应是探求当事人的真意和实现法律上的公平与正义，而非单纯的“探求当事人真意”依传统合同法理论，合同解释的目的在于探求当事人的真意，这是合同自由原则的要求。
进入20世纪以后，格式条款大量涌现，由于格式条款多是由强势方单方拟订，相对人不能讨价还价，“要么接受，要么走开”的格局每每会产生不利于相对人的不公平条款。
格式条款的解释固然应以当事人的共同意思为条款解释的对象，探求当事人的真意，但当事人的真意常与法律上的公平与正义相违背。
此时对格式条款的解释就应舍“当事人意”而求“法律的公平与正义”。
格式条款解释规则的如下特点集中反映了探求“法律的公平与正义”这一解释目的：第一，格式条款解释的客观化。
除当事人另有约定外，对于合同缔结时的特殊环境及当事人的特殊意思表示，不应列入解释的考虑因素，而应依该合同类型的一般共同真意，即该合同类型上一般使用者对格式条款所能理解的意义，而不考虑订约的特定当事人或与当事人具有同等能力、资格的人的理解能力。
第二，解释时应考虑格式条款提供者（一般是企业）与相对人（一般是消费者）双方利益的平衡。
各国均采纳了“格式条款有疑义时，应为不利于条款拟订者利益”的解释原则，以实现地位悬殊的双方当事人之间的利益平衡。
第三，格式条款解释的统一化，即应以一般消费者所能了解的程度作为解释的依据。
《民法典》第496条(格式条款的定义与订入控制)评注
《民法典》第496条(格式条款的定义与订入控制)评注
殷秋实
【期刊名称】《中国应用法学》
【年(卷),期】2022()4
【摘要】《民法典》第496条两款规定了格式条款的定义和订入控制。
格式条款的构成要件,包括预先拟定、重复使用的目的和未与对方协商。
其中,拟定方不限于
合同当事人,未与对方协商则强调相对人只能表示同意与否,无法改变条款的内容。
订入控制是在合同的一般订立规则之上,添加了格式条款使用人的提示与说明义务。
就提示义务的对象,“有重大利害关系的条款”应解释为异常条款。
提示方式的合
理性要考虑提示的方法、时间和程度等,同时有必要区分纸质和网络载体。
说明义
务以相对方请求为前提。
格式条款的订入需要相对方的同意,同意可以明示或者默
示方式作出,但概括同意不能使未经提示、说明的条款成立。
违反提示、说明义务
或相对方没有同意时,格式条款未成立,不订入合同。
【总页数】17页(P222-238)
【作者】殷秋实
【作者单位】中央财经大学法学院
【正文语种】中文
【中图分类】D92
【相关文献】
1.格式条款订入劳动合同的法律规制
2.格式条款订入规则再思考
3.论格式条款订入消费者合同的法律规则
4.论格式条款之订入合同及其效力——以中国大陆与德国、中国台湾地区立法之比较为视角
5.关于格式条款订入规则的思考
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欧洲 格式条款
在欧洲，格式条款是指合同中由一方拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。
格式条款在许多行业和领域中都有广泛应用，例如电信、银行、保险、交通运输等。
欧洲对格式条款的监管和规范主要涉及消费者权益保护和市场竞争两个方面。
为了保护消费者的权益，欧洲各国政府和监管机构制定了一系列法律法规，要求企业提供明确、公平、透明的格式条款，并对违反规定的行为进行处罚。
为了确保格式条款的公平性和合理性，欧洲各国政府和监管机构采取了多种措施，例如：
制定明确的格式条款规范，要求企业遵循。
这些规范通常包括对语言的要求、对字体大小和排版的规定、对重要条款的特别提示等。
建立专门的监管机构，对企业的格式条款进行审查和监督。
这些机构通常具有广泛的权力和权威，可以对违反规定的企业进行罚款或其他处罚。
鼓励消费者组织和企业协会发挥监督作用，通过投诉、举报等方式发现和纠正不公平的格式条款。
加强宣传和教育，提高消费者对格式条款的认知和保护意识。
总之，欧洲对格式条款的监管和规范旨在维护消费者的权益和市场公平竞争，保障经济的健康发展。
试论格式条款效力的概括规制——兼评我国合同法第39条
上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题试论格式条款效力的概括规制——兼评我国合同法第39条高圣平中国人民大学法学院副教授关键词: 格式条款/概括规制/平等互惠原则/任意性规范/合同目的内容提要: 在格式条款的效力规制中,概括规制是其中重要一环。
我国《合同法》第39条规定了格式条款效力的概括规制可援引的原则——公平原则。
格式条款出现违反平等互惠原则、违反任意性规范、妨碍合同目的之达成等情事之一的,可认其为违反公平原则。
格式条款是现代社会不可或缺的交易工具,其使用已属无可避免。
以格式条款缔结合同并规范合同内容,虽然在外表上符合契约自由的形式,但是在实质上显然已破坏契约自由原则。
此乃格式合同的最大弊端。
因此,在格式条款已成为合同内容并经解释而确定其意义后,即应审查其是否有效以确定其有无拘束相对人的效力,换言之,如何规制格式条款的效力即成为现代合同法的一大课题。
[1]而放眼世界,各国对于格式条款效力的规制方法不外乎以下几种:(1)硬性规制,即明定某些格式条款绝对无效;(2)概括规制,即明定某一抽象原则作上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题为法院规制不特定格式条款的依据,违背该原则的格式条款即为无效,因此又被称为抽象相对无效;(3)弹性规制,即列举某些格式条款须经法院判断才能决定其有效性,亦即所谓具体相对无效。
我国《合同法》关于格式条款的效力规制,除在第40条明定硬性规制规则之外,在第39条规定了概括规制规则。
受硬性规制的格式条款当然无效,无须特别的判断因素,且其内容极大地改变了法律对当事人原则性法益分配。
因之,各国立法例中均采纳了这种规制方法。
但就格式条款的概括规制,学术界争议颇多。
基于此,本文仅就概括规制一陈管见,以求教于同仁。
一、格式条款概括规制可援引的原则——比较与分析受硬性规制的格式条款实乃少数,这是因为格式条款中极大改变法律所定当事人原则性法益分配的较为少见。
因此,硬性规制尚不足以规制日新月异、不同类型的格式条款。
德国反不正当竞争法一般条款具体化研究
第31卷第3期孝感学院学报V OL.31 NO.3 2011年5月JOURNAL OF XIAOGAN UNIVERSITY M AY2011德国反不正当竞争法一般条款具体化研究曾 琦,方小敏(南京大学法学院中德法学研究所,江苏南京210093)摘 要:2008年以来,德国反不正当竞争法再次在一般条款上进行补充性立法,增加了针对消费者的不正当经营行为的 黑名单 条款。
这不仅是德国反不正当竞争法2004年修改之后对消费者保护的又一次完善,更体现了德国立法者对一般条款具体化的努力。
现在,德国反不正当竞争法一般条款适用的具体化程度很高,大大降低了适用一般条款的安全性风险。
关键词:反不正当竞争法;一般条款; 黑名单 条款;具体化中图分类号:DF41 文献标识码:A 文章编号:1671-2544(2011)03-0073-04反不正当竞争法的一般条款,是在法律列举的不正当竞争行为以外认定的其他不正当竞争行为要件的抽象规范。
[1]一般条款有利于克服确定的列举式立法所带来的不周延性和滞后性的局限,将判断 不正当 竞争的权力授权法官,具有灵活性的特点,但容易产生不确定性。
这也是德国反不正当竞争法1896年制定之初排除一般条款的主要理由。
[2]9最大限度地降低一般条款的不确定性,协调一般条款的灵活性和安全性,一直以来都是反不正当竞争法在立法技术上的一个重要课题。
德国反不正当竞争法颁布于1896年,在漫长的实践探索中,德国反不正当竞争法一般条款经历了从无到有、从大到小、再到出台 黑名单 [3]144-155条款的一系列变化,实际上都是德国立法者对一般条款的灵活性和安全性进行协调的积极探索,是将一般条款一步步具体化从而降低其不确定性的过程。
笔者通过对德国反不正当竞争法一般条款具体化适用的阐述,分析德国反不正当竞争法一般条款立法技术的优势,为我国正在修订的反不正当竞争法一般条款提供参考。
一、具体化适用之判例时代在2008年之前,影响德国反不正当竞争一般条款适用具体化的主要因素是判例。
格式条款的立法规制简析——以中德比较法为视角
格式条款的立法规制简析——以中德比较法为视角田磊【摘要】格式条款的立法规制是现代民法关注的重要问题。
在大陆法系中,德国《民法典》对其的相关规定已十分完善。
对比中德两国在格式条款的纳入和内容控制方面可以发现,我国立法不仅有重大的遗漏,而且有相互矛盾之处。
可见,德国法对我国法有相当的借鉴意义。
%Regulation about standard terms is the important problem which draws attention from modern civil law.In civil law system,the regulations in BGB are very perfect.However,compared with it,Chinese legislation is not only inclusive but also contradictory in standard terms＇ entering and controlling.This shows that the BGB has a method for reference to Chinese civil law.【期刊名称】《晋中学院学报》【年(卷),期】2012(029)002【总页数】5页(P54-58)【关键词】一般交易条款;纳入;内容控制;法律后果【作者】田磊【作者单位】中国政法大学民商经济法学院,北京100088【正文语种】中文【中图分类】D923.6格式条款，又称一般交易条款，是由经济或法律上地位较强的一方事先制定，在与对方订立合同时，根本不与对方协商，对方只有全部接受或不接受的选择权的条款。
德国学者海因克茨认为，“格式合同是19世纪工业革命的产儿：随着当时市场的生产和交易的不断发展，形成了标准化产品的生产系统以及交易流程中的贸易条件的标准，格式合同此时应运而生。
格式合同对大规模交易的清算的理性化做出了巨大贡献。
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上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题德国法上对格式条款的规制——《一般交易条件法》及其变迁王全弟、陈倩前言格式合同是现代社会许多领域交换形式的主流。
格式合同冲击了意思自治、公平、诚实信用等基本原则，但其发展势头十分可观。
〔1〕格式合同的采用，简化了交易谈判的手续，节省了交易成本与费用，加快了交易的流转，从经济学的角度而言具有无可比拟的优势;但格式合同从其一开始，就在法学界受到批评和质疑，究其原因，是格式合同双方当事人经济地位和实力的悬殊可能使得消费者等相对人的利益受到损害。
因为格式合同在经济生活中的运用在所难免，于是各国立法者纷纷立法对格式合同加以规制，在立法政策上倾向于对消费者等格式合同相对人的保护，以弥补他们在经济生活中事实上的弱势地位。
格式合同在各国有不同的称谓，在美国被称为附意合同，在英国被称为标准合同，德国法上将合同中的格式条款称为一般交易条件(AllgemeineGesch ftsbedingungen)。
1976年德国制定《一般交易上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题条件法》，〔2〕2002年《一般交易条件法》被废止，但其主要内容在其他法律中得以保留，有些条款还在一定程度上得以细化和补充。
德国法上对一般交易条件的规制较为系统，包括对一般交易条件的界定到程序保障等一系列的内容;对一般交易条件的规制与消费者权益的保护紧密联系，在《一般交易条件法》及其废止之后的相关法律中都对消费者权益的保护作出一些特别的规定。
目前我国民法典正在制定之际，《一般交易条件法》的制定和变迁的历史过程，将对我们处理民法典及其单行立法之间的关系有所启发，研究德国法上对一般交易条件的规制，也对我国有关格式条款的立法具有重要的借鉴意义。
一、《一般交易条件法》的制定与变迁在德国1976年12月9日制定《一般交易条件法》之前，司法判例已为规制一般交易条件做了相当程度上的准备。
《一般交易条件法》之前的司法判例主要从两个方面来保护合同当事人免受不公平的一般交易条件的损害：(1)增加将不公平的一般交易条件纳入具体合同的困难。
如果一般交易条件使用者没有对一般交易条件作出明确的指示，则一般交易条件不能有效纳入合同，相对方只需要期待通常情况下的条件;如一般交易条件含义有模糊之处，则应按有利于相对人的原则进行解释。
(2)对于某些违反法律规定的一般交易条件，即使其上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题表达明确且已纳入具体合同，司法判决宣布其为无效。
例如在一般交易条件中排除使用方不履行基本义务的责任，司法上将判决该一般交易条件无效。
〔3〕1976年的《一般交易条件法》很大程度上是对之前有关司法判例的细致化及系统化，包括对一般交易条件的界定、一般交易条件纳入具体合同的要件、对一般交易条件内容的法律控制、《一般交易条件法》的适用范围以及一些过渡性的规定。
另外《一般交易条件法》还增加了一项新的内容，即在《一般交易条件法》第2章“程序”中赋予某些特定协会或团体以诉权，这些协会或团体本身不是一般交易条件的相对方，但却可以就不公平的一般交易条件向法院提起诉讼，在德国的法制传统中，这样的突破是无法通过司法判例的形式得以实现的，有关协会诉权的问题以下还有涉及。
2002年1月1日《德国债法现代化法》正式生效，与此同时，废止了《一般交易条件法》，原《一般交易条件法》中有关一般交易条件的界定、纳入合同的要件以及一般交易条件内容的法律控制等条款(主要为原《一般交易条件法》的第1-11条)被加入到《德国民法典》债法编，成为债编的第2章“一般交易条件下的债的关系的构建”，〔4〕这些条款虽然在顺序上有所调整，但在内容上几乎原封未动;原《一般交易条件法》中有关程序性的内容和消费者权益保护方面的内容以《侵害消费者权益及其它违法行为的不作为诉讼法》(通上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题常简写为UKlaG)的形式独立存在，UKlaG是2002年1月1日生效的德国债法现代化法案的第3编，除了对原《一般交易条件法》中相关条款的顺序有所调整之外，还有几处细化或新增的规定，但在内容上并没有突破性的改变。
对于以上这些体例上的处理，在德国法学界颇有异议，例如有学者认为将原《一般交易条件法》的第1-11条统一作为债编的第2章不合适，应将有关一般交易条件纳入合同的要件等一般性的规定置于总则编，而有关具体合同方面的规定应分别置于债编之下相关的具体合同各章，因为有关一般交易条件的规定对物权法上的合同也适用，所以统一将其置于债编在逻辑上不完善，他们认为这是由于立法者在债法现代化法案制定过程中仓促干预的结果。
〔5〕但无论如何，原《一般交易条件法》的主要内容还是在两部法律中以分散的形式得以保留。
对一般交易条件的规制原本属于民法典的题中之意，但在19世纪末《德国民法典》制定之际，当时社会经济的发展状况客观上尚未对一般交易条件的规制提出要求。
近一个世纪以来，随着垄断经济的急剧膨胀，社会经济力量的对比差距日益悬殊，契约双方的地位呈现出了明显的不平等，〔6〕在这种情况下，如果仅有契约双方形式上的平等，弱者的利益将受到严重的排挤与侵害。
在成熟的立法尚未出台之前，德国法院作出一系列的判决，在法院裁量范围之内对一般交易条件作出一定程度的规制，〔7〕而且这些判决为之后的立法积累上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题了经验，除了以上提及的协会诉权，《一般交易条件法》的基本思路都是以之前的判例为基础。
《一般交易条件法》以单行法的形式存在了20多年，其间经过多次补充修正(德国法律文本的正文之前有本法历次修订的记录)。
2002年1月1日始生效的德国债法现代化法案将一般交易条件法的主体部分纳入了《德国民法典》，就其实效而言，并无突破性的变化，但在形式上使得《德国民法典》更为完整。
二、一般交易条件的界定与有关法律适用(一) 一般交易条件的界定根据现行《德国民法典》第305条第1款的规定，“一般交易条件是指为一系列的多次交易而预先制定的，由契约一方当事人(一般交易条件使用方)在缔约之际向相对人提出的合同条款。
不论该条款在形式上是否独立于合同之外或是合同的组成部分，也不论其篇幅、字体或者合同的形式如何。
”德国法上对一般交易条件的定义主要包含以下几个方面：(1)一般交易条件是合同条款，该合同条款是否可以有效纳入合同，应根据《德国民法典》第305条至305c条的规定确认;(2)一般交易条件是为多次同类交易而事先制定的。
对于一般交易条件，仅在意图上为“多次交易而事先制定”即可，而不论其事实上的运用次数。
对于企业和消费者之间的合同，一定情形之下即使企业只为一次交易制定某些合同条款，也可将其认定为一般交易条件上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题(这个问题以下还有述及);(3)一般交易条件由契约一方当事人(一般交易条件使用方)单方面提出，根据《德国民法典》第305条第1款第1句，由双方当事人个别协商决定的合同条款不是一般交易条件。
在公证文书中使用的示范性合同，由于并非由一方当事人单方面提出，所以不属于一般交易条件;但如果公证人单方面地接受契约一方当事人所提出的事先拟定的合同条款，而在公证文书中对该条款没有任何改变，这样的条款也属于一般交易条件。
〔8〕这里有必要指出，一般交易条件不一定必须由契约一方当事人(一般交易条件的使用方)所制定，也可由第三人制定而被契约一方当事人所运用，如出租人协会或房地产业主协会制定的租赁示范合同被出租人或房地产业主所运用时，该合同条款也属于一般交易条件。
〔9〕有学者将德国法上的一般交易条件的定义译为“契约一方当事人为不特定多数人所制定，而于缔约时提出之缔约条款……”，〔10〕这不仅是翻译上的失误，而且也是对一般交易条件理解上的偏差，将一部分本应受有关一般交易条件的法律规范调整的合同条款排除在被调整的范围之外，这不利于保护相对方的权益;(4)一般交易条件须在合同缔结之际提出，合同缔结之后一方当事人以单方通知形式提出的一般交易条件不是合同的有效组成部分，除非当事人就此达成新的合意。
为了保护消费者的权益，《德国民法典》第310条第3款规定：“在涉及企业和消费者之间的合同，本章的有关规定适用如下：(1)上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题一般交易条件视作由企业向消费者提出，除非该一般交易条件由消费者自己将其引入合同;(2)对于由企业事先制定的合同条款，如果消费者对此无法施加影响，即使该合同条款只为一次使用而制定，本法第305c条第2款、第306-309条以及《民法典施行法》(Einf櫣hrungsgesetzzumB櫣rgerlichenGesetzbuche)第29a条仍然适用。
”根据该款第1项在没有例外的情况下可以推定企业与消费者之间的合同中的一般交易条件由企业提出;第2项使得某些由企业制定的合同条款，即使不是为了“多次交易”而制定，也视为一般交易条件。
这两项规定无疑偏离了上述一般交易条件的定义，是立法者基于企业与消费者之间的经济地位、实力悬殊的考虑，而作出的一种特殊的处理。
(二) 有关法律适用有关一般交易条件的法律规定不是对所有的合同及所有当事人都适用，《德国民法典》第310条对这些相关法律规定的适用范围作了规定。
原《一般交易条件法》对劳动、继承、家庭以及公司法上的合同都不适用，〔11〕根据现民法典第310条第4款的规定，债编第2章对继承、家庭及公司法上的合同不适用，但对于劳动合同，并未将其完全排除在适用范围之外;根据民法典第310条第1款，当一般交易条件的相对人为企业主〔12〕、公法上法人或公法上的特殊财团的时候，第305条第2款有关一般交易条件纳入合同的要件的规定以上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题及第308条、第309条有关对一般交易条件内容的法律控制的规定不适用，这些相对人一般被认为较为精通交易，因此他们只能享受有限的保护。
三、调整一般交易条件的具体规定通常一般交易条件使用者的相对方面临着两个层面的问题：(1)相对方在缔结合同时，很可能对一般交易条件的内容不甚熟悉，因为有些一般交易条件长达几页，有些一般交易条件字体很小且不引人注意，有些一般交易条件包含许多专业术语，一般人很难理解，等等;(2)相对方在缔结合同时，虽然明确知悉一般交易条件的内容对自己不利或者包含某些明显不公平的内容，但还是接受了这些一般交易条件，因为相对方没有其他选择，如果不接受这些一般交易条件就只能放弃签订合同，而不可能对合同条款作出改变。
因此德国的一般交易条件法就从两个层面对一般交易条件进行规制：第一个层面是，对一般交易条件有效纳入合同的要件作出规定，如果不满足这些要件，该一般交易条件就不能成为合同的组成部分;第二个层面是，如果一般交易条件满足有效纳入合同的要件，那么就对一般交易条件的具体内容进行法律上的控制，已经被有效地纳入合同的一般交易条件，如其内容与法律规定相冲突，仍然会被宣布为无效。