论非法集资犯罪民间借贷合同协议书担保合同协议书效力(终审稿)

论非法集资犯罪民间借贷合同协议书担保合同

协议书效力

文稿归稿存档编号：[KKUY-KKIO69-OTM243-OLUI129-G00I-FDQS58-

论非法集资犯罪中民间借贷合同、担保合同效力

——兼议民间借贷司法解释第13条的理解

浙江越杰律师事务所石其江律师

内容提要：非法集资犯罪中的民间借贷合同、担保合同效力不当然无效，应当根据合同法第52条的规定，独立判断。刑事规定不属于效力性强制性规定，以合法形式掩盖非法目的的“目的”是双方共同非法目的，借款人或者出借人单方涉嫌犯罪或者构成犯罪，不属于违反效力性强制性规定或以合法形式掩盖非法目的的无效情形。

关键词：非法集资民间借贷效力强制性规定

现阶段，民间借贷现象滥觞，其中不少涉嫌非法集资类犯罪，上世纪九十年代颁布的有关民间借贷方面的规定已无法合理有效调整该类纠纷。在此背景下，最高人民法院出台了《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》司法解释，作了较为全面的规定，最大程度统一法律尺度，其中第13条规定：“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。”这是民间借贷涉嫌或者构成犯罪时，如何认定民间借贷合同、担保合同效力的最新法律规定。这在我国还是第一次以司法解释的形式对民刑交叉时民事合同效力如何认定作出的尝试性规定，因而具有划时代的意义。如何正确认识和理解这法条，如何正确认定民间借贷合同效力，关系各类参与主体的利益，本文略作探讨。

一、非法集资犯罪中民间借贷合同及担保合同效力的主要观点

1、民间借贷合同和担保合同都无效

该观点支持者认为，非法集资犯罪的借贷行为，借款人在借款时主观上具有非法占有借款等故意，他的意思表示是不真实的，借款人只是借助民间借贷的合法外衣来实施犯罪目的，以合法形式掩盖非法目的合同无效。刑事法律是最强烈的强制性规范，违反刑事法律规定，损害的不仅是当事人的利益，而且必然同时损害国家利益，其合同在民事审理中当然应认定无效。根据《担保法》第5条第1款的规定，因为担保合同是主合同的从合同，主合同民间借贷合同无效，担保合同也无效。2013年浙江省高级人民法院、省人民检察院、省公安厅下发的《关于当前办理集资类刑事案件适用法律若干问题的会议纪要》第十条规定：审理民间借贷纠纷案件时，如果相关刑事判决已经生效，且讼争借贷已被刑事裁判认定为非法集资犯罪事实的，为避免刑事、民事判决矛盾冲突，原则上应认定借贷合同无效。根据担保法的精神，涉及非法集资类犯罪的借贷合同无效的，担保合同一般应认定为无效。作为省一级司法机关，出于尽量统一司法结果的角度考虑，在实务中采用了民间借贷合同和担保合同都无效的观点和做法。

2、民间借贷合同和担保合同都有效

持该观点者认为在借款方已构成非法吸收公众存款罪或集资诈骗等罪的情况下，违反强制性规定的仅为借款人一方，认定合同无效并不有利于相应强制性规定规范目的的实现，并且认定合同无效反而有利于犯罪的借款人，因此应当认定合同有效。这是最高院杜万华担任课题调研组组长在《建立和完善我国民间借贷法律规制的报告》中提出的观点。在借款合同有效的前提下，担保合同若不存在其他无效情形，则当然有效。

3、有条件的认定民间借贷合同的效力，即当事人一方的犯罪行为不必然导致民间借贷合同无效，需审查当事人合同约定本身是否违反了法律、行政法规的效力性强制性规定来做出认定。

最高人民法院民一庭庭长张勇健在全国高级法院民一庭庭长座谈会上的总结讲话(2013年4月12日)，张勇健庭长认为需慎重考虑各方利益，当事人一方的犯罪行为不必然导致民间借贷合同无效。张勇健庭长认为，对涉及刑事犯罪时相应民事借款合同效力如何认定问题，据我们

调研了解，实践中很多同志主张，涉及违法犯罪的民间借贷合同一律无效，张勇健庭长觉得这个问题值得进一步研究。判断合同的效力还是要审查当事人合同约定本身是否违反了法律、行政法规的效力性强制性规定。当事人一方的犯罪行为是否必然影响合同效力，需要具体分析。尤其是有担保的时候，情况就更加复杂，在出借人并未涉嫌犯罪的情况下，借款人就是犯罪分子，而出借人完全是受害者，对于这样一个借款合同的效力如何认定?如果轻率地认定主合同无效，就会导致担保合同相应无效，出借人就不能向担保人主张担保债权，这就极大地损害了出借人的权益。所以在认定合同效力时，一定要注意平衡各方利益，进行综合判断。实务中典型的判例有：A、最高人民法院（2013）民二终字第136号“某银行与某运输公司等借款合同纠纷案”（详见“中国农业发展银行通辽市科尔沁区支行与大连利丰海运集团有限公司、通辽经济技术开发区万通粮油有限责任公司金融借款合同纠纷二审民事判决书”），认为借款人骗取贷款构成犯罪，从本案借贷法律关系成立及其履行看，无证据证明债权人银行参与骗贷等不法行为，银行属被欺诈一方，依《合同法》第54条规定，对借款合同享有撤销权，但其并未主张撤销，故案涉借款合同及保证合同均应有效。B、中院2010年8月2日判决“吴某与陈某等借贷、担保合同纠纷案”，认为本案当事人涉嫌非法吸收公众存款罪，涉嫌犯罪的当事人单个借贷行为不构成犯罪，只有达到一定量后才发生质变，构成犯罪，即犯罪行为与合同行为不重合，故其民事行为应为有效。鉴于此，法院受理、审理可以“刑民并行”。同时合同效力的认定应尊重当事人的意思自治原则，只要订立合同时各方意思表示真实，亦未违反法律、行政法规的强制性规定，即应确认合同有效。

二、产生不同观点和分歧的真正原因

前述几种观点的分歧，导致实务中常出现同类案件不同判决结果，违背了法的结果统一性。仔细分析，不难发现，前述观点的关键争议焦点大致可以概括为：1、触犯刑法是否属于《合同法》第52条规定的违反法律、行政法规规定强制性规定；2、触犯刑法是否属于《合同法》第52条规定的以合法形式掩盖非法目的。实务中，其实大家都在有意无意