论行为请求权的强制执行(政玉英)

论行为请求权的强制执行政玉英上传时间:2005-9-10基于行为请求权的强制执行，是指债权人（申请执行人）依执行依据享有得请求债务人（被执行人）为一定行为或不为一定行为的权利，执行机构采取强制执行措施使上述权利发生实现的效果。

所谓行为请求权，是指债权人请求债务人为特定行为之权利，行为请求权与金钱债权与物的交付请求权不同，其内容不是以一定的财产为客体，其请求权的内容是单纯的行为。

行为请求权以行为而不是以财产为执行标的，故其执行方法通常不能采用直接强制执行的方法，而主要采用替代执行或间接执行的方法。

债务人应履行之特定行为包括积极的行为即作为，亦包括消极的行为，即不作为。

故行为请求权亦分为作为请求权（积极行为请求权）和不作为请求权（消极行为请求权）①，前者系指债权人请求债务人为特定行为之权利，其请求权标的为作为；后者指债权人请求债务人不作特定行为之权利，其请求权标的为不作为或容忍。

债务人的作为债务系指以债务人应实施一定行为为给付内容的债务，不作为债务是指以债务人应不为一定行为为给付内容的债务。

债务人之债务究竟为作为债务还是不作为债务，在实践中常不易区分，如常存在意思表示虽为否定的内容，但此内容却包含确认债务人作为义务的肯定内容。

例如在台湾，被继承人死亡后，继承人中某一继承人表示放弃继承，此种意思表示似为某一继承人对其他继承人负有不继承这一不作为义务，但实际应为某一继承人对其他继承人负有作出向法院表示放弃继承权书面意思表示的作为义务。

因依台湾现行民法第1174条，被继承人死亡时，各继承人当然发生继承，如放弃继承，必须在特定期间以书面向法院为抛弃继承之意思表示方能生效，故债务人（抛弃继承权之继承人）仅以消极的不作为不能达成不继承之法律效果，其必须以积极的作为方能履行其对其他继承人的义务。

又如存在着以肯定方式为意思表示，但其内容却包含着否定的概念，确认的是债务人的不作为的义务，例如，工厂与经销商签订经销协议，协议约定经销商仅可销售该工厂之产品，此一约定表面上似为经销商对工厂负有销售产品之积极的作为义务，但实际意思应为确认经销商对该工厂负有不可销售其他工厂产品的消极的不作为义务。

由上述可见，对债务人所负债务是作为债务还是不作为债务，有时无法仅凭语言、文字的表达形式来确认，必须就债务人的作为或不作为之结果，能否达成满足债权人的法律上及经济上的权益来具体认定。

一、作为请求权的强制执行作为请求权的执行是指执行依据要求债务人（被执行人）为一定的行为时，为实现债权人（申请执行人）的债权而实施的强制执行。

作为请求权的强制执行，可分为可替代行为请求权的强制执行和不可替代行为请求权的强制执行。

（一）可替代行为请求权的执行作为即积极行为可分为两种：可替代行为和不可替代行为，可替代行为指执行依据所确定为履行义务内容的行为，无论由债务人为之，还是由第三人为之，其所产生的经济上利益及法律效果，对债权人并无差异。

如债权人依执行依据得请求债务人所为之行为，属于一般劳务的，如拆除房屋、运送物品、装设电器、制作机器等，由第三人为之还是由债务人自行提供劳务，对债权人获得的经济上利益及法律效果并无差异，故均属于可替代行为，但某些行为是否系可替代行为，学术界存在争议，如登报道歉，有主张为不可替代行为的，认为道歉之行为仅能依据本人之意思表示行为，他人无法代替。

笔者认为登报道歉非须本人之行为始得为之，他人代替为之，亦能达到公开于社会公众的目的，对债权人获得的效果而言并无差异，故登报道歉应属于可替代行为。

又如债务人买受或定作物品的，债权人依执行依据得请求债务人为受领行为的，亦存在分歧，若一概认为此系可替代行为，亦有不妥之处，因债务人受领行为系接受清偿，在接受清偿时，债务人有检查标的物是否符合约定之权利，此项权利他人不宜替代，故笔者认为，应根据实际情况，若其给付的标的物系一般性的普通商品，他人或特定机构能检查其物有无瑕疵者，则为可替代行为，若必须债务人自己方有可能检查其物有瑕疵者（如债务人受领定作衣物时试穿），则为不可替代行为。

可替代行为的执行方法为替代执行，即债务人（被执行人）拒不履行执行依据指定的可替代行为时，执行法院得委托第三人代为履行，履行的费用由债务人负担，此项费用，债务人（被执行人）拒绝负担时，执行法院可按金钱债权的执行程序对债务人强制执行。

我国民诉法第231条规定：“对判决、裁定和其他法律文书指定的行为，被执行人未按执行通知履行的，人民法院可以……委托有关单位或者其他人完成，费用由被执行人承担。

”最高法院《执行规定》第60条规定“对于可以替代履行的行为，可以委托有关单位或他人完成，因完成上述行为发生的费用由被执行人承担。

”台湾强制执行法第127条第一项规定，依执行名义，债务人应为一定行为而不为者，执行法院得以债务人之费用，命第三人代为履行。

其第2项规定，执行法院命第三人代为履行时，应由债务人负担其费用，此项费用，由执行法院酌定数额，命债务人预行支付或命债权人代为预纳，必要时，并得命鉴定人鉴定其数额。

由上述规定可见，可替代行为的执行由于其本身的性质（无执行标的物），不能使用直接执行之方法，只能采用替代执行之方法，由他人代替债务人（被执行人）履行执行依据确定的义务，代为完成特定行为。

在可替代行为的执行实践中，执行法院可以委托有关单位或个人代为完成债务人应履行的行为，也可以由债权人委托他人或自行完成债务人应履行的行为，具体如何操作，应依据个案情况由执行法院在执行程序中决定。

他人代为完成被执行人应履行的行为所发生的费用，应由被执行人（债务人）负担，此项费用可由法院依职权酌定数额，但为求公平起见，执行法院通常可委托有专门知识与资质的鉴定机构予以评估确定费用，并裁定债务人（被执行人）预先支付上述代为履行的费用，若债务人拒不交付的，执行法院可以以该裁定确定的给付金钱数额就债务人（被执行人）的财产予以强制执行。

若执行法院未预先确定债务人应先行支付费用的数额，或债务人已先行支付之费用数额不足时，第三人代为履行后，得根据上述的费用数额或费用不足部分的差额，要求执行法院对债务人（被执行人）的财产按金钱债权的执行程序予以强制执行。

在作为请求权（积极行为请求权）的执行中，亦存在如下情况：执行依据确定的债务人的义务为交付一定数量的动产，且动产为种类物，在此种情况下，如执行依据载明，债务人不交付或无上述实物时，应按时价折成现金或应迳付现金若干，在债务人拒不交付时，法院即可按金钱债权的执行程序对被执行人的一般财产予以执行。

但如执行依据命债务人交付一定种类、数量的动产，而未载明不交付时应折付金钱的，在债务人不交付或无上述动产时，执行法院不得直接对债务人的一般财产予以强制执行，执行法院应依执行依据，命债务人采买交付上述动产，若债务人拒不履行，执行法院可以命第三人代为采买交付，代为采买交付的费用由债务人（被执行人）负担，执行法院可依职权酌定或委托专门鉴定机构予以确定其数额，并裁定被执行人依此费用数额预先支付，若不支付，执行法院基于此裁定，可按金钱债权之执行程序对被执行人一切财产予以强制执行。

（2）不可替代行为请求权的执行执行依据指定债务人履行的行为具有不可替代性，非由债务人（被执行人）本人亲自为该项行为，即无法实现债权人的债权，这种行为即为不可替代行为，在不可替代行为请求权的执行中，若采替代执行之方法，由第三人代债务人（被执行人）为该项行为，于法律上欠缺可能性，即使法律上有可能性，亦无法象债务人亲自为该项行为时，所给债权人带来相同的经济上及法律上的效果与价值。

因此种不可替代行为，特别重视乃至依赖于债务人（被执行人）本身的特别知识、身份、资格、技能等，如命某名画家作画，命公司于股东登记簿上记载记名股票之受让人姓名，命被执行人亲自赔礼道歉等，均属不可替代行为。

此外，执行依据指定债务人履行的行为，当债务人的积极行为是发生法律上效果所必须时，或行为的内容须债务人本人裁量时（如选任代理人），或债务人本人须依法律上责任为之时（如会计师制作财产报表），亦均属不可替代行为。

不可替代行为请求权的执行，除特定的例外情形外，原则上采取间接执行方法，间接执行是在债务人（被执行人）拒不履行执行依据确定的义务时，由执行法院命其于一定期间内履行其义务，如不履行则予以某种制裁，使其心理上受压迫，而促使债务人自行履行债务。

此种执行方式，在于以强制措施压迫债务人履行，虽系为实现债权人之债权，但其与尊重债务人人格的法律原则是相背的，故如能以直接执行或替代执行实现债权的，应尽量不采用此法。

不可替代行为请求权的执行，由于其本身的性质，无法采取直接执行和替代执行方法，故只能采用间接执行的方法。

不可替代行为请求权的间接执行，一般是适用强制措施向被执行人施加压力，迫使被执行人实施执行依据指定的行为。

参考各国强制执行立法，拘留与罚款是间接执行的基本强制措施，是对被执行人拒不履行义务所作的处罚，但处罚后并不因此免除被执行人的义务，因此被执行人经采取拘留、罚款等强制措施后仍拒不履行指定的行为，执行法院可再对之处罚，以迫使其履行义务。

如德国民诉法第888条规定：“一种作为不能由第三人实行，而是完全取决于被执行人的意思时，第一审受诉法院依申请可以宣告，债务人如不实行该项作为时，将处以强制罚款，如仍不实行，将处以强制拘留。

”台湾强制执行法第128条规定：“依执行名义，债务人应为一定之行为，而其行为非他人所能代为履行者，债务人不为履行者，执行法院得定债务履行之期间。

债务人不履行时，得拘提、管收之或处新台币三万元以上三十万元以下之怠金。

其续经定期履行而仍不履行者，得再处怠金。

”由上述可见，依台湾强制执行法规定，执行法院得确定债务人履行义务（即为某项不可替代行为）的期间，逾期不履行的，执行法院可将债务人拘提管收，亦可处债务人新台币三万元以上三十万元以下之怠金。

同时依据规定，执行法院在债务人被处罚后经一定期间仍不履行的情况，可以继续对债务人处以怠金。

另依台湾强制执行法，在不可替代行为执行中，若债务人显有履行义务之可能，故意不履行或显有逃匿之虞者，执行法院应命债务人提出担保，无担保者，得拘提管收之。

我国民事诉讼法对于不可替代行为的执行，规定原则上采用间接执行。

我国民诉法第231条规定：“对判决、裁定和其他法律文书指定的行为，被执行人未按执行通知履行的，人民法院可以强制执行或者委托有关单位或其他人完成，费用由被执行人负担”。

由上述可见，不可替代行为的执行是由执行法院强制执行，即采用间接执行的方法执行，对于这一点，最高法院的适用民诉法意见及执行规定都明确规定了对不可替代行为的执行，应采用间接执行的方法，在被执行人拒不履行不可替代行为义务时，执行法院可以采用罚款、拘留等方式迫使被执行人履行。