渎职罪共犯及其相关问题

渎职罪共犯及其相关问题

【摘要】国家机关工作人员事前与犯罪分子通谋，放任其前案犯罪活动者，对国家机关工作人员应当以渎职罪名追究刑事责任，对于非国家机关工作人员应以其前案罪名处理。前案罪共犯与渎职罪名之间的关系不是法条竞合关系，也不是想象竞合关系，国家机关工作人员的行为仅仅是因为刑法的扩张处罚而导致触犯数个罪名。

【关键词】渎职罪；主犯；放纵制售伪劣商品犯罪行为罪；前案；片面共犯

一、非国家机关工作人员能否成为渎职罪的主犯

（一）非国家机关工作人员不能构成渎职罪的实行犯而成为主犯非国家机关工作人员永远不能构成渎职罪的实行犯，从而也不可能由于是实行犯而构成主犯。根据我国刑法理论，实行行为是指刑法分则所规定的某一具体犯罪的客观方面要件的行为。身份犯的实行行为是和其特定的身份紧紧联系在一起的，假如行为人不具有特定的身份，其行为就不具有身份犯的实行行为性。虽然非身份者的某些行为表面上看起来似乎符合身份犯的实行行为，但由于缺乏特定身份，因而其单独的行为就缺少了构成身份犯实行行为的本质属性。既然非国家机关工作人员不能构成渎职罪的实行犯，自然也不能由于构成渎职罪实行犯而成为主犯。

（二）非国家机关工作人员在渎职罪中的教唆行为不能使之成为渎职罪主犯

原本渎职犯罪的主体乃特殊主体，必须具有国家机关工作人员的身份才能构成本罪。非国家机关工作人员不具有特殊身份，不能利用担任某种公职的职务便利单独实施渎职罪。但由于刑法有关于共同犯罪的规定，使某些不具有特定身份的人依托于有身份者可能充足渎职罪修正的犯罪构成。所以，非国家机关工作人员教唆国家机关工作人员实施渎职犯罪，成立渎职共同犯罪，它在共同犯罪中处于教唆犯的地位。

二、非国家机关工作人员（并不参与前案者）能否成立渎职罪的片面共犯

片面共犯包括片面共同正犯、片面教唆犯、片面帮助犯。

片面的共同正犯，是指各行为人之间没有形成相互的意思联络，只有一方行为人以参与的意思分担了犯罪的实行行为的情况{2}。本文前面已经说明渎职罪的共犯中无身份者不能构成共同的实行犯（正犯），在行为人之间没有意思联络下，更不可能出现只有无身份者一方以参与意思分担实行行为的场合。如果无身份者弄虚作假在国家机关工作人员不知情的情况下伪造某种文件、单据使制售伪劣商品者得不到查处，构成其他罪名的，按相应的罪名处理。

片面的教唆，是指教唆者虽然实施了教唆行为，但被教唆者并没有认识到被教唆的事实{3}。既然教唆的本质在于使无犯罪意图的人产生犯罪决意，被教唆者自然会认识到被教唆的事实；如果被教唆者没有领会教唆者的教唆意思，没有产生犯罪决意，就不可能构成教唆犯，从而也就无片面的教唆犯可言。所以非国家机关工作人员不可能

成立渎职罪的片面教唆犯。

所谓片面帮助犯，是指在正犯不知情的场合，行为人单方面以帮助的意思，实施帮助行为，促进了法益侵害，由于帮助者与正犯没有意思联络，所以行为人只能叫做片面帮助犯。如负有查禁生产、销售伪劣商品的国家工商行政管理人员，原本有意放纵犯罪分子制售伪劣产品，不愿履行查究职责，恰另有无查究职责的人暗中帮助，将对生产、销售伪劣商品的调查材料由不合格改为合格等，这种行为实际上就为国家机关工作人员的放纵行为提供了帮助。因此，无身份者能成为渎职犯罪的片面帮助犯。

三、国家机关工作人员除了构成渎职罪外同时有受贿行为的处理

在司法实践中，徇私、徇情动机的渎职犯罪常常与受贿行为紧密结合在一起。即行为人利用自己职务上的便利，违背职责为他人谋取利益是因为收受了请托人的贿赂。如果国家机关工作人员的受贿数额已经达到受贿罪的构罪标准，其渎职行为也构成了相应的渎职罪名，是应该作为一罪还是数罪处理呢？刑法修正案（四）对第三百九十九条进行了修改，规定此三个罪名与受贿罪的牵连犯只从一重处罚。那么除此之外的徇私徇情、滥用职权型的渎职罪名该如何处理？有观点认为从第三百九十九条的规定可以从反面推断，除了前面所提到的三个罪名，渎职罪一章的其他由于贪利受贿又构成受贿罪的都以数罪并罚原则来处理。另一种观点则认为，渎职犯罪的牵连犯应当按照以往的常规来处理，即法律有特别规定的依法律，法律没有特别规定的从一重。本文主张对渎职罪的牵连犯实行数罪并罚。但理由不同于第一

种观点。第一种观点在逻辑上的错误是显而易见的。第二种观点虽然长久以来是处理牵连犯的通说，但这个通说本身就有很大的不合理性。此种情况的牵连犯明明是基于数个犯意，实施了数个行为，触犯了数个不同的罪名，显然是数罪。并且这种牵连情况还不能并入笔者前面所论及的吸收犯的情况，所以应当数罪并罚。

【注释】

[1]此观点在日本是通说，我国台湾地区的刑法学者林山田也持此观点。

[2]如陈宝富：《渎职罪中身份犯与非身份犯共同犯罪问题探讨》，载《天津市政法管理干部学院学报》,2008年第1期。再如包健：《处理渎职罪共犯的三大问题》，载《检察日报》,2001年1月16日第3版。

[3]如马荣春、姜敏：《共犯与身份问题探析》，载《广西政法管理干部学院学报》,2004年第6期。又如杜国强：《渎职罪共犯及其相关问题研究》，载《法学》,2005年第12期。

[4]如果是就行为的发展阶段进行的修正，则使之出现预备犯、未遂犯、中止犯。

【参考文献】

{1}{2}{3}张明楷．外国刑法纲要[M]．北京：清华大学出版社，1999.344,305,317.