渎职罪共犯及其相关问题
最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)-法释[2012]18号
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最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)正文：---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 最高人民法院、最高人民检察院公告《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》已于2012年7月9日由最高人民法院审判委员会第1552次会议、2012年9月12日由最高人民检察院第十一届检察委员会第79次会议通过，现予公布，自2013年1月9日起施行。
最高人民法院最高人民检察院2012年12月7日最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）法释〔2012〕18号为依法惩治渎职犯罪，根据刑法有关规定，现就办理渎职刑事案件适用法律的若干问题解释如下：第一条国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十七条规定的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”：（一）造成死亡1人以上，或者重伤3人以上，或者轻伤9人以上，或者重伤2人、轻伤3人以上，或者重伤1人、轻伤6人以上的；（二）造成经济损失30万元以上的；（三）造成恶劣社会影响的；（四）其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十七条规定的“情节特别严重”：（一）造成伤亡达到前款第（一）项规定人数3倍以上的；（二）造成经济损失150万元以上的；（三）造成前款规定的损失后果，不报、迟报、谎报或者授意、指使、强令他人不报、迟报、谎报事故情况，致使损失后果持续、扩大或者抢救工作延误的；（四）造成特别恶劣社会影响的；（五）其他特别严重的情节。
渎职罪共犯及其相关问题——以放纵制售伪劣商品犯罪行为罪为例
笔者认 为非 国家机关 工作 人员永 远不 能构成 渎 职罪 的实行 犯 ， 而也 不 可 能 由于是 实 行犯 而 构成 从 主犯 。根据 我 国刑 法 理 论 ， 行行 为 是 指刑 法 分则 实 所规定 的某一 具体犯 罪 的客观方 面要件 的行 为 。身 份犯 的实行行 为是 和其特 定 的身 份 紧紧联 系在一起 的， 假如 行为人 不具 有特定 的身份 ， 其行 为就 不具有 身份犯 的实行行 为性 。如 渎职罪 的基本 构成要 件 当 中要求 主体具有 国家机 关 工 作人 员 的身 份 ， 国家 非 机 关工作 人员不 能 单独 构 成 本类 罪 ， 只有 依 托 国家 机 关工作 人员作 为 本体 ， 足 了修 正 的犯 罪 构成 要 满 件才 能构成 本罪 。不能 以非 国家机关 工作 人员通 过 修 正的构成 要件 成立犯 罪反过 来 又去证 明其行 为满
摘
要 ： 国家机 关工作 人 员不 能构 成 渎职 罪的 实行犯 ， 不 可能 由于是 实行犯 而构成 主犯 。非 国 家机 非 也
关 工作 人 员在 渎职 罪 中的教 唆行 为不 能使 之成 为 渎职 罪 主犯 。 国 家机 关 工作人 员事 前 与犯 罪分 子通 谋 ， 放
任 其前 案犯 罪 活动者 ， 国家机 关工作人 员应 当 以渎职 罪名 追 究刑事 责任 ， 于非 国 家机 关 工作人 员应 以其 对 对
的职 务便利 单独 实施 渎职罪 。但 由于刑 法有关 于共
同犯 罪 的规 定 ， 某些 不具 有 特定 身份 的人 依 托 于 使 有身份 者可 能充 足 渎 职 罪修 正 的犯 罪构 成 。所 以 ， 非 国家机关 工作人 员教 唆 国家 机关 工作人 员实施 渎 职犯罪 ， 成立 渎职共 同犯 罪 ， 在共 同犯罪 中处 于教 它
渎职犯罪共犯形态的认定问题
身份的机能， 在于它反映 了行 为主体侵犯特定 客体 的客观 可能 性 。无身 份 者虽 然不 享有 法律 身份 带来 的权 利 ， 却 负 有 “ 得 勾 结 身 份 者 破 坏 其 法 但 不 律义 务 ” 的义 务 ＿ 。 因此 ， 了保 护 特定 客 体 ， 仅 ２ Ｊ 为 不
该 条为 根据 对渎 职 罪 共 犯 问 题也 持 肯定 态 度 ， 不 是 是 有罪类 推 ？本 着 法 无 明 文 规 定 不 为罪 的原 则 ， 是 否 应该认 定 无身 份犯 不 能构 成渎 职罪 的共 犯 ？这 需
定 但 补充 规定 精神 是有 效 的 。 ”
那么 ， 无身 份者 能 否成 为渎 职罪 的实 行犯 ？
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第１ ３卷第 ４期 ２１ ０ Nhomakorabea２年 ８月
南华大 学学报 （ 社会科 学版 ）
Ｊｕｎｌ ｆ ｎ ｅ ｉ ｆ ｏｔ Ｃ ｉａ Ｓｃａ Ｓ ｉ ｃ ｄｔ ｎ ｏｒａ ｏ ｉ ｒ ｔ ｏ Ｓｕｈ ｈｎ （ｏｉｌ ｃ ｎｅＥ ｉｏ ） Ｕ ｖ ｓｙ ｅ ｉ
Ｖ０ ． ３ １ １ Ｎｏ ４ ． Ａｕ ２ ２ ｇ． ０１
根据 主 观 内容 的不 同 ， 职 犯 罪 可 以划 分 为 滥 渎
用 职权 型 渎职 罪和 玩忽 职守 型 渎职罪 。故意 实施 的 违背 职责 的行 为 ， 滥 用职权 罪 ： 是 过失 实 施 的违背 职 责 的行 为 ， 是玩 忽职 守罪 …卿 。我 国刑 法第 ２ ５条 对
共 同犯 罪 的 成 立 条 件 作 了 明 确 规 定 ： 共 同犯 罪 是 “
第二十五章 渎职罪
2013年司法考试网上辅导 刑法学第1页 第二十五章 渎职罪本章总体上要注意的宏观问题：（一）主体：除特殊情况外，都是国家机关工作人员。
还有的是某种特殊的国家机关工作人员，如徇私枉法、民事行政枉法裁判罪等必须是司法工作人员。
1.故意泄露国家秘密罪、过失泄露国家秘密罪的主体可以是非国家工作人员。
2.依法或者受委托行使国家行政管理职权的公司、企业、事业单位的工作人员，也可构成渎职犯罪。
（二）法条竞合的处理原则：特别法条优于一般法条。
有一般滥用职权罪、玩忽职守罪，有特殊滥用职权罪、玩忽职守罪，如失职致使在押人员脱逃罪、滥用管理公司、证券职权罪等，应优先定特殊罪名，只有不能定特殊罪名时，才可定一般罪名。
（三）犯受贿罪又犯本章规定的渎职罪的，原则上以受贿罪与所犯的渎职罪数罪并罚。
但因受贿而犯徇私枉法罪以及民事行政枉法裁判罪、执行判决裁定失职、执行判决裁定滥用职权、拒不执行判决裁定罪的择一重罪处罚。
（四）渎职犯罪与共犯的界限：1.国家机关工作人员实施渎职行为，放纵他人犯罪或者帮助他人逃避刑事处罚，构成犯罪的，依照渎职罪的规定定罪处罚。
2.国家机关工作人员与他人共谋，利用其职务行为帮助他人实施其他犯罪行为，同时构成渎职犯罪和共谋实施的其他犯罪共犯的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
3.国家机关工作人员与他人共谋，既利用其职务行为帮助他人实施其他犯罪，又以非职务行为与他人共同实施该其他犯罪行为，同时构成渎职犯罪和其他犯罪的共犯的，依照数罪并罚的规定定罪处罚。
（五）共同渎职的定罪量刑1.国家机关负责人员违法决定，或者指使、授意、强令其他国家机关工作人员违法履行职务或者不履行职务，构成刑法分则第九章规定的渎职犯罪的，应当依法追究刑事责任。
2.以“集体研究”形式实施的渎职犯罪，应当依照刑法分则第九章的规定追究国家机关负有责任的人员的刑事责任。
对于具体执行人员，应当在综合认定其行为性质、是否提出反对意见、危害结果大小等情节的基础上决定是否追究刑事责任和应当判处的刑罚。
渎职罪若干问题探讨
渎职罪若干问题探讨[摘要]渎职罪是指国家机关工作人员，滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊，妨害国家机关的正常活动，致使国家和人民利益遭受重大损失的行为，属于职务犯罪的一种。
从渎职罪的立法过程来看，我国79年《刑法》只有9个罪名，而“97新刑法”作了重大的修改和补充，具体罪名增加至35个，且将犯罪主体从“国家工作人员”修改为“国家机关工作人员”。
最高人民检察院也于2005年制定《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》，界定罪名和具体立案标准，对进一步遏制呈高发态势的渎职犯罪起到了积极作用。
但是随着司法实践的具体运用和理论研究的深入，对于渎职罪中的一些基本问题，仍然困扰司法实践界。
本课题研究的基本思路既是针对渎职罪在司法实践过程中出现的新问题，提出立法、司法建议，以期裨益于刑事司法实践。
[关键词]渎职罪；主体；前提案渎职罪是职务犯罪的一种，俗称“不入腰包的腐败” ①犯罪，长期以来，相对于贪污、受贿、挪用公款等职务犯罪，无论是从犯罪证明还是实体认定上，理论与实务界对其研究都较为薄弱。
虽然“97新刑法”②以及随后的立法、司法解释都对渎职犯罪作了一定的修改和补充，对进一步打击、遏制、减少该罪起到了积极的作用，但对其中的一些基本问题没有充分界定，给司法实践以及理论界造成了很大的困扰，如渎职罪主体（共犯）认定、前提罪的认定以及“重大损失”的标准等问题。
文章拟对上述几个问题进行深入探讨，希望在理论争鸣中寻求正确答案，以期裨益于刑事司法实践。
一、渎职罪主体（共犯）的认定问题根据我国刑法理论，渎职罪属于纯正身份犯的范畴,其主体不仅要求必须具有“国家机关工作人员”③的身份，而且还要利用其职务之便,否则不能构成此类犯罪。
值得研究的是“国家机关工作人员”的具体界定以及“非国家机关工作人员”能否成为共犯问题，在理论和司法实践上均存在较大争议。
例如，宿州市埇桥区人民检察院承办的一起“不起诉”案件④可见一斑：周某、周某某、王某分别系某村支书、会计、村民，2007年因涉嫌“贪污罪”被埇桥区人民检察院批准并执行逮捕，2008年移送宿州市公安局侦查，2009年宿州市公安局以涉嫌“职务侵占罪”移送审查起诉，而埇桥区人民检察院以三人“情节轻微”决定不起诉。
2013两高关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)
最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》已于2012年7月9日由最高人民法院审判委员会第1552次会议、2012年9月12日由最高人民检察院第十一届检察委员会第79次会议通过，现予公布，自2013年1月9日起施行。
最高人民法院2012年12月7日最高人民法院最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）（2012年7月9日最高人民法院审判委员会第1552次会议、2012年9月12日最高人民检察院第十一届检察委员会第79次会议通过）为依法惩治渎职犯罪，根据刑法有关规定，现就办理渎职刑事案件适用法律的若干问题解释如下：第一条国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十七条规定的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”：（一）造成死亡1人以上，或者重伤3人以上，或者轻伤9人以上，或者重伤2人、轻伤3人以上，或者重伤1人、轻伤6人以上的；（二）造成经济损失30万元以上的；（三）造成恶劣社会影响的；（四）其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十七条规定的“情节特别严重”：（一）造成伤亡达到前款第（一）项规定人数3倍以上的；（二）造成经济损失150万元以上的；（三）造成前款规定的损失后果，不报、迟报、谎报或者授意、指使、强令他人不报、迟报、谎报事故情况，致使损失后果持续、扩大或者抢救工作延误的；（四）造成特别恶劣社会影响的；（五）其他特别严重的情节。
第二条国家机关工作人员实施滥用职权或者玩忽职守犯罪行为，触犯刑法分则第九章第三百九十八条至第四百一十九条规定的，依照该规定定罪处罚。
国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，因不具备徇私舞弊等情形，不符合刑法分则第九章第三百九十八条至第四百一十九条的规定，但依法构成第三百九十七条规定的犯罪的，以滥用职权罪或者玩忽职守罪定罪处罚。
论渎职罪的罪数问题——解读《两高关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》
关键 词 ： 渎职 罪 ； 罪数 ； 受贿 罪 ； 渎 职共 犯
中图分类号 ： Ｄ ９ ２ ４ ． ３ ８
文献标识码 ： Ａ
文章编号： １ ６ ７ ４ — ８ ２ ８ Ｘ （ ２ ０ １ ３） ０ ４ — ０ ０ ３ ０ — ０ ７
区分三 种不 同情况 初 步 明确 了此种 场合 下 渎职 罪
一
、
问题 的 由来
的罪数 问题 ，然 而一旦涉 及司法 上 的具 体适用 ， 对
其在解释上还需作进一步地限制与展开。 根据最新《 两高关于办理渎职刑事案件适用法 以《 两高关于办理渎职刑事案件适用法律若干 律若干问题 的解释（ 一） 》 第３ 条的规定 ， 国家机关 问题的解释（ 一） 》 所引申出的与渎职罪罪数有关的 工作人员渎职并收受贿赂的， 以渎职罪和受贿罪数 上 述两 个 问题 为视角 ， 笔者 展 开本 文论 述 ， 期冀 对 罪并罚 。 笔者认 为 ， 该解释存 在双重评 价之 隐患 。 即 解 释第 ３ 条 和第 ４条 的正 确适用有 所裨益 。
２ ０ １ ３年第 ４期
天 津 法 学
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论 渎 职 罪 的 罪 数 问 题
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解读《 两高关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（ 一） 》
秦 雪娜
（ 清华大学 法学院 ， 北京 １ ０ ０ ０ ８ ４ ）
将 受贿罪 和渎职罪并 罚后 ， “ 索 取或 收受他人 财物 ”
的受贿行为， 在渎职罪中可能被作为“ 徇私” 的表现 而 出现 二次评价 ；渎职行 为及其造 成 的严 重后 果 ， 在受 贿 罪 中则 可 能被作 为 “ 为他 人谋 取 利益 ” 或 受
《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》高检发释字〔2006〕2号
中华人民共和国最高人民检察院公告高检发释字〔2006〕2号《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》已于2005年12月29日由最高人民检察院第十届检察委员会第四十九次会议通过，现予公布，自公布之日起施行。
最高人民检察院二〇〇六年七月二十六日最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定（2005年12月29日最高人民检察院第十届检察委员会第四十九次会议通过）根据《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国刑事诉讼法》和其他法律的有关规定，对国家机关工作人员渎职和利用职权实施的侵犯公民人身权利、民主权利犯罪案件的立案标准规定如下：一、渎职犯罪案件（一）滥用职权案（第三百九十七条）滥用职权罪是指国家机关工作人员超越职权，违法决定、处理其无权决定、处理的事项，或者违反规定处理公务，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。
涉嫌下列情形之一的，应予立案：1、造成死亡1人以上，或者重伤2人以上，或者重伤1人、轻伤3人以上，或者轻伤5人以上的；2、导致10人以上严重中毒的；3、造成个人财产直接经济损失10万元以上，或者直接经济损失不满10万元，但间接经济损失50万元以上的；4、造成公共财产或者法人、其他组织财产直接经济损失20万元以上，或者直接经济损失不满20万元，但间接经济损失100万元以上的；5、虽未达到3、4两项数额标准，但3、4两项合计直接经济损失20万元以上，或者合计直接经济损失不满20万元，但合计间接经济损失100万元以上的；6、造成公司、企业等单位停业、停产6个月以上，或者破产的；7、弄虚作假，不报、缓报、谎报或者授意、指使、强令他人不报、缓报、谎报情况，导致重特大事故危害结果继续、扩大，或者致使抢救、调查、处理工作延误的；8、严重损害国家声誉，或者造成恶劣社会影响的；9、其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。
国家机关工作人员滥用职权，符合刑法第九章所规定的特殊渎职罪构成要件的，按照该特殊规定追究刑事责任；主体不符合刑法第九章所规定的特殊渎职罪的主体要件，但滥用职权涉嫌前款第1项至第9项规定情形之一的，按照刑法第397条的规定以滥用职权罪追究刑事责任。
第二十六章__渎_职_罪
二十二、非法批准征用、占用土地罪 （一）构成特征 1.客体是国家的土地管理制度。 2.客观方面表现为行为人徇私舞弊，违反土地 管理规定，滥用职权，非法批准征用、占用土 地，情节严重的行为。 3.主体是国家机关工作人员。 4.主观方面是故意。 (三)司法实务问题 罪与非罪的区别。构成此罪必须达到情节严重 的程度。 二十三、非法低价出让国有土地使用权罪 非法低价出让国有土地使用权罪的客观方面
十一、失职致使在押人员脱逃罪 1.客体是司法机关的正常工作秩序。 2.本罪的客观方面表现为玩忽职守，严重不负责 任，因而致使在押犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯 脱逃，造成严重后果的行为。 3.主体是司法工作人员。 4.主观方面是过失。 (二)司法实务问题 1.失职致使在押人员脱逃罪与非罪的界限。是否 “造成严重后果”。 2.本罪与私放在押人员罪的界限。区别主要在于 主观方面。本罪主观方面必须出于过失，而私放 在押人员罪则必须出于故意。
十三、徇私舞弊不移交刑事案件罪 （一）构成特征 1.客体是国家行政执法机关的正常活动和法律的权 威与尊严。 2.客观方面表现为徇私舞弊，对依法应当移交司法 机关追究刑事责任的不移交，情节严重的行为。 3.主体是行政执法人员。这里的行政执法人员，是 指依法具有行政执法职能，行使行政处罚权的人员。 4.主观方面是故意。 （二）司法实务问题 1.徇私舞弊不移交刑事案件罪与非罪的界限。 2.本罪与徇私枉法罪的界限。 3.本罪与受贿罪的界限。
十八、国家机关工作人员签订、履行合同失职被 骗罪 （一）构成特征 1.客体是国家机关正常的合同管理秩序和国有财 产的安全。 2.客观方面表现为，在签订、履行合同的过程中， 因严重不负责任被诈骗，致使国家利益遭受重大 损失。 3.主体是国家机关工作人员，主要是指直接参与 经济往来活动的国家机关工作人员。 4.主观方面由过失构成。 (二)司法实务问题 1.罪与非罪的界限。 2.本罪与签订、履行合同失职被骗罪的界限。
渎职罪中身份犯与非身份犯共犯形态的认定
渎职罪中身份犯与非身份犯共犯形态的认定发表时间：2011-12-08T15:34:30.500Z 来源：《时代报告》2011年9月上期供稿作者：倪高郢[导读] 也即看渎职罪与相关共犯哪个处罚更重，就以哪个罪的共犯来认定。
倪高郢（北京南苑机场公安分局北京 100076）中图分类号：D924.11 文献标识码：A 文章编号：41-1413（2011）09-0000-01摘要：在渎职犯罪体系中，除故意泄露国家秘密罪外，其余犯罪类型均为纯正的身份犯罪。
有身份者与无身份者渎职犯罪的共犯形态认定在理论和司法实践中均存在较大争论。
本文从分析有身份者与无身份者在共同犯罪的形态出发，讨论了不同类别情形下渎职犯罪共犯形态的认定问题。
关键词：渎职罪有身份者无身份者共犯一、渎职罪共犯形态与身份的关系根据主观内容的不同，渎职犯罪可以划分为滥用职权型渎职罪和玩忽职守型渎职罪。
故意实施的违背职责的行为，是滥用职权罪：过失实施的违背职责的行为，是玩忽职守罪。
[1]我国刑法第25条对共同犯罪的成立条件作了明确规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
”由此可见，只有在滥用职权型渎职犯罪中，有身份犯罪人与无身份犯罪人才有探讨成立该类犯罪共犯形态的可能。
渎职罪作为一种纯正的身份犯罪，无身份者能否成为这种纯正身份犯罪的实行犯，理论上有肯定说、否定说及折中说三种。
肯定说认为部分渎职罪属于复行为犯，实行行为可以拆分为多个环节，虽然非身份犯不能直接实施与渎职犯罪的核心行为，但仍可实施部分实行行为。
[2]持否定性意见的观点认为:犯罪实行行为是反映犯罪本质特征的行为，正因为它反映了该罪的本质特征，才与它罪相区别。
“真正身份犯或者说特殊主体的犯罪，毕竟只有具有一定身份的特殊主体实行犯罪才可能构成，无身份者是不可能实施真正身份犯的实行行为的”。
[3]在考察纯正身份犯的实行行为时，不能只看到其表象，而应综合两个紧密相连的因素，即该行为所侵犯的法益（客体）的特殊性及其由该法益所限定的犯罪主体的特殊性。
渎职罪立案标准和处理
渎职罪立案标准和处理渎职罪是指国家工作人员在履行职务过程中，违反法律法规，致使国家利益、集体利益或他人合法权益受到损害的行为。
对于渎职罪的立案标准和处理，我国有着明确的规定。
下面将从立案标准和处理程序两个方面进行介绍。
一、渎职罪立案标准。
1. 违法性和过错性。
渎职罪必须具备违法性和过错性。
即国家工作人员的行为必须违反法律法规，并且是有过错的。
只有在违法行为的基础上，才能构成渎职罪。
2. 损害国家利益、集体利益或他人合法权益。
渎职罪的行为必须导致国家利益、集体利益或他人合法权益受到损害。
这是渎职罪立案的重要标准之一，也是审查渎职行为是否构成犯罪的重要依据。
3. 主观故意或过失。
渎职罪的主体要素是主观故意或过失。
即国家工作人员的行为必须是有意为之或者是由于过失而造成的损害。
只有在主观故意或过失的情况下，才能构成渎职罪。
二、渎职罪处理程序。
1. 立案审查。
一旦发现国家工作人员存在渎职行为，相关部门将进行立案审查。
立案审查是对渎职行为的初步审查，确定是否构成犯罪，并对犯罪嫌疑人进行必要的调查。
2. 侦查取证。
在立案审查确定渎职行为构成犯罪后，相关部门将展开侦查取证工作。
通过调查取证，确定犯罪事实和证据，为后续的起诉和审判工作提供依据。
3. 提起公诉。
侦查取证结束后，检察机关将根据证据和法律规定，对犯罪嫌疑人提起公诉。
公诉阶段将进行法庭审理，依法对犯罪嫌疑人进行审判。
4. 审判判决。
经过法庭审理，对于被判定有罪的犯罪嫌疑人，将依法进行判决。
判决结果将根据犯罪事实和法律规定，对犯罪嫌疑人进行相应的处罚。
以上就是关于渎职罪立案标准和处理程序的介绍。
在处理渎职罪的过程中，需要严格依法办事，保障犯罪嫌疑人的合法权益，维护社会公平正义。
希望相关部门能够加强对渎职行为的监督和打击，维护国家和人民的利益。
《关于办理渎职刑事案件具体应用法律若干问题的解释（一）》的理解与适用
《关于办理渎职刑事案件具体应用法律若干问题的解释（一）》的理解与适用文章属性•【公布机关】最高人民法院•【公布日期】2014•【分类】其他正文《关于办理渎职刑事案件具体应用法律若干问题的解释（一）》的理解与适用最高人民法院、最高人民检察院于2012年12月7日联合发布了《关于办理渎职刑事案件具体应用法律若干问题的解释（一）》（法释〔2012〕18号，以下简称《解释》）。
为便于实践中正确理解和适用，现结合《解释》施行一年多以来的执行情况，对《解释》的制定背景和主要内容说明如下。
一、制定《解释》的背景和意义中办、国办于2010年12月21日联合转发了中央纪委、中央政法委等九部门《关于加大惩治和预防渎职侵权违法犯罪工作力度的若干意见》（以下简称《意见》）。
根据《意见》要求，“两高”加大了对渎职犯罪的查处和审判工作力度，近年来渎职犯罪案件数量持续上升，一大批渎职犯罪分子受到了法律严惩。
随着渎职犯罪案件的不断增多，相关法律适用问题也日益凸显，集中体现在两个方面：一是定罪量刑标准不明确。
渎职犯罪多为情节犯、结果犯，刑法规定中的情节严重、情节特别严重、重大损失、特别重大损失等具体认定，除个别罪名之外，大多数罪名还没有明确的司法解释规定。
二是法律适用争议问题多。
实践中对于渎职犯罪的诸多法律适用问题存在不同看法。
比如，如何区分领导人员和执行人员的责任，对于上级决定或者以集体研究形式实施的渎职犯罪，能否追究违法决定人员的刑事责任；国家机关工作人员放纵或者帮助他人实施其他犯罪，能否构成其他犯罪的共犯，在何种情况下构成其他犯罪的共犯，构成共犯的情况下如何适用罪名；实施渎职行为并收受贿赂，同时构成渎职犯罪和受贿罪的，择一重罪处罚还是实行数罪并罚等。
这些问题不解决，不仅不利于法律适用的统一性和严肃性，还影响到了对渎职犯罪的打击效果。
为此，“两高”在深入调研的基础上制定了本《解释》。
《解释》的出台，对于进一步提高全社会对渎职犯罪严重危害性的认识，促进依法、勤勉履职，规范渎职案件的法律适用，加大对渎职犯罪的惩治力度，将发挥重要作用。
《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》理解与适.
ＰＥＯＰＬＥ＇ＳＰＲＯＣＵＲＡＴＯＲＩＡＬＳＥＭＩＭＯＮＴＨＬＹ２０１３·第５期《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》理解与适用│陈国庆韩耀元卢宇蓉吴峤滨＊＊作者单位：最高人民检察院法律政策研究室。
２０１３年１月８日，最高人民法院、最高人民检察院联合公布了《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》（以下简称《解释》），自１月９日起施行。
《解释》针对惩治渎职犯罪中遇到的法律适用问题，进一步明确了滥用职权罪、玩忽职守罪的定罪量刑标准以及渎职罪共性的法律适用问题。
为便于深入理解和掌握《解释》的基本精神和主要内容，现就《解释》的有关问题解读如下。
一、制定《解释》的背景及过程渎职犯罪不仅直接损害人民群众切身利益，损害党和政府的形象和威信，同时还是各种贪污贿赂、经济犯罪的重要诱因。
党和国家对依法惩治和预防渎职犯罪高度重视。
２０１０年１２月２１日，中办、国办联合转发了高检院会同中央纪委、中央政法委等８个部门制定的《关于加大惩治和预防渎职侵权违法犯罪工作力度的若干意见》（以下简称《意见》）。
《意见》首次提出了渎职是严重腐败的命题，要求把反渎职作为党风廉政建设和反腐败斗争的重要组成部分，把反渎职侵权工作纳入惩治和预防腐败体系的整体格局，放在更加突出的位置来抓。
《意见》全面部署了加大惩治和预防渎职侵权违法犯罪力度的重点任务和主要措施，明确要求“两高”加强对办案中相关法律应用问题的研究，重点解决渎职侵权犯罪定罪量刑标准、数罪并罚、徇私舞弊和损失后果认定、侦查与审判管辖衔接以及渎职侵权犯罪处罚偏轻等问题，及时作出司法解释。
２０１１年３月起，“两高”共同启动司法解释的研究制定工作，在最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》（以下简称《立案标准》）的基础上，结合司法实践中遇到的法律适用问题，共同研究起草了“两高”《关于办理渎职犯罪案件具体应用法律若干问题的解释（征求意见稿）》，并在全国法院系统、检察院系统内征求意见，听取了中央纪委、中央政法委、全国人大常委会法工委、国家安监总局、国家食品药品监督管理局等有关中央单位的意见和建议。
滥用职权共同犯罪疑难问题探析
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[案例
一
]犯 罪 嫌 疑区
目拆 迁 指
告人 颜宏旭 与姚 永 红 等人 相 勾结 为谋取私 利 徇 私 舞
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寺 巷 镇 政 府 明 确 认 定 的 该 镇 联 东项
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挥部第
一
弊 滥 用 职 权 其行 为构 成 滥 用 职 权 罪 判 处 有 期 徒刑
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拆 迁 小 组 组 长 在拆 迁 过 程 中 其 明 知 村 民 秦承 亮垫 资
所 建 的 3 间 门 面 房 为 集体 所 有
认 会上 不 如 实汇报
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一
年 六 个 月 被 告 人 姚 永 红 犯 滥 用 职 权 罪 在 共 同犯 罪
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在拆 迁 指 挥 部产权 确
中起 次 要 作 用 系 从 犯 判 处 有 期 徒 刑
行 为性 质 认 定 。（ ） 别对 待说 。 为应 根 据 共 同故 意 ３区 认 和共 同行 为 是 否 符 合 法 定 的 某 一 具体 犯 罪 的要 件 来 认 定 。 些犯罪中 ， 有 由特 定 身 份 的 人 实施 了某 种 与 其 身份 联 系 的行 为 ， 该 行 为 并 非 犯 罪 的 构 成 要件 ， 但 则不 应 认 定 由特 殊 主体 构 成 的共 同犯 罪 。 司 法 实 践 中 。 常 采 用 主犯 决 定 说 和 区 别 对 待 说 经 的 理 论 来 认 定 具 体 的犯 罪 。 如 案 例 二 ， 家 工 作 人 员 国 颜 某 与 非 国 家 工 作 人 员 姚 某 都 是 实 行 犯 。 此 在 定 罪 因
2 0 1 1 年第 8
渎职罪的概念和量刑
渎职罪的概念和量刑渎职罪涉及公职人员在履行职务过程中违反法律、规定和职责的行为，主要包括徇私舞弊、玩忽职守、滥用职权和挪用公款等。
这些行为严重违反了公职人员的职责和义务，损害了公共利益和社会公正，因此，渎职罪被视为一种严重的刑事罪行。
一、渎职罪的概念和构成要件渎职罪是指公职人员利用手中权力违背职责、谋取私利或导致国家利益、社会公共利益遭受损失的行为。
渎职罪的构成要件通常包括：行为、特殊主体、客体、主观方面的要件和客观方面的要件。
行为方面的要件：包括徇私舞弊、玩忽职守、滥用职权、挪用公款等行为。
徇私舞弊指公职人员以谋取私利为目的，在办理业务中违背程序、规定或原则，为特定的个人或组织谋取非法利益；玩忽职守指公职人员基于怠慢、不负责任等原因，未能正确有效地履行职责，导致严重后果；滥用职权指公职人员不合法地使用其拥有的职权，扩大职权范围或者与他人勾结，违背职责，谋取非法利益；挪用公款指公职人员占有、使用或者以其他方式非法支配属于国家、集体或者其他单位或者个人的公款。
特殊主体方面的要件：渎职罪的犯罪主体主要是指公职人员，包括国家机关、军队、事业单位、企事业单位等组织中的工作人员。
客体方面的要件：渎职罪的客体是指国家机关、军队、事业单位、企事业单位等组织和个人的合法权益，以及公共财产等。
主观方面的要件：渎职罪的主观方面要求犯罪主体具有犯罪故意和主观上的特殊动机，例如徇私舞弊行为中的谋取私利、滥用职权行为中的谋取非法利益等。
客观方面的要件：渎职罪通常需要有一定的后果发生或准备发生，例如徇私舞弊行为中的非法利益实现、滥用职权行为中的权力扩大、挪用公款行为中的公款占有等。
二、渎职罪的量刑根据《中华人民共和国刑法》的相关规定，渎职罪的量刑根据犯罪行为的性质、情节和后果的严重程度进行判断。
一般情况下，渎职罪被视为一种刑事犯罪，其量刑依据包括刑法中的相关规定和司法实践。
渎职罪的主要刑种有拘役、有期徒刑和罚金，可以单处或者并处。
“重大损失”及相关问题的界定.
重大损失”及相关问题的界定一、作为渎职犯罪必备条件的“重大损失”及其界定重大损失在通说上一般都与一定的财产灭失和财物损毁相关联。
由此, 不少学者主张, 作为构成要件的危害结果, 是物质性的、可以具体测量的有形的损害结果。
一些学者甚至从规范学、解释学和权益保护的角度, 论证将渎职罪构成要件中的“重大损失”作更宽泛解释的不科学性。
很显然, 这是采用“一元标准说”, 即以量的标准衡量渎职罪造成的损失从而得出的结论。
事实上, 对法律用语的解释, 最重要的就是在坚守法条词语逻辑含义基础上对立法意图和公众认同的一种兼顾。
诸如涉及渎职罪一般形态的刑法第397 条第一款中出现的“重大损失” 一语, 无论从语义还是立法惩治这类犯罪的目的上分析,似乎都难以得出上述“一元标准说”的结论。
相反, 渎职行为造成的实际利益损失, 除了表现为有形的财物损害外, 自然还应当体现于严重的人身伤亡,以及那些与渎职行为的危害本质相联系的重大的非物质性利益损害。
这就是有些学者所概括的所谓“三元标准说”。
在这里,涉及到司法实践中尚存争议的对2003年11 月13 日最高人民法院印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称“最高法院《纪要》” ）有关内容的理解问题。
最高法院《纪要》规定: “根据刑法规定, 玩忽职守、滥用职权等渎职犯罪是以致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失为构成要件的。
其中,公共财产的重大损失, 通常是指渎职行为已造成的重大经济损失。
”很显然,上述规定虽然只涉及“经济损失” , 但它是在解释法条有关“公共财产”损失内容时所做的一项特别规定。
结合该《纪要》紧接其后的有关“公共财物作为债权存在, 但已无法实现债权的, 可以认定为行为人已造成的重大经济损失”的规定, 可以看出,最高人民法院是意图将此类情况归入公共财产重大损失的范围,以统一全国渎职犯罪定罪的具体标准。
所以, 我们显然不能得出《纪要》是对渎职行为造成非财产型危害结果的犯罪予以排除的结论。
9第九章渎职罪
35
失职致使在押人员脱逃罪的主要 构成特征是：
1、本罪的主体是特殊主体，只能由司 法工作人员构成。
2、本罪的主观方面是过失。 3、本罪的客观方面表现为行为人对工 作严重不负责任，致使犯罪嫌疑人、被告 人或者罪犯脱逃，造成严重后果的行为。 4、本罪的客体是司法机关的正常监管 活动。
36
九、徇私舞弊减刑、假释、暂予监 外执行罪（第401条）
徇私舞弊减刑、假释、暂予监 外执行罪，是指司法工作人员徇私 舞弊，对不符合减刑、假释或者暂 予监外执行条件的罪犯，予以减刑、 假释或者暂予监外执行，情节严重 的行为。
37
徇私舞弊减刑、假释、暂予监外
执行罪的主要构成特征是：
1、本罪的主体是司法工作人员。 2、本罪的主观方面是故意。 3、本罪的犯罪客观方面表现为徇私舞 弊，对不符合减刑、假释、暂予监外执行 条件的罪犯，予以减刑、假释或者暂予监 外执行的行为。 4、本罪的犯罪客体是司法机关对罪犯 的监管改造活动。
第九章 渎职罪
本章要点 第一节 渎职罪概述 第二节 渎职罪分述
1
第一节 渎职罪概述
*最高人民检察院关于渎职侵权犯罪 案件立案标）渎职罪的概念
渎职罪，是指国家机关工作人 员在公务活动中滥用职权、玩忽职 守、徇私舞弊，妨害国家管理活动， 致使公共财产或者国家与人民的利 益遭受重大损失的行为。
（二）特定国家机关工作人员 的渎职罪
（三）负有特定职责或权限的 国家机关工作人员的渎职罪
7
根据我国刑法分则第9章以及 《最高人民法院、最高人民检察院 关于执行《中华人民共和国刑法》 确定罪名的补充规定》的规定，渎 职罪包括36种具体罪名，重点要求 掌握其中的5个罪名（罪名前带★ 标志的）。
第29章 渎职罪
一般国家机关工作 人员的渎职罪
第一节 渎职罪概述
一、渎职罪的概念
渎职罪是指国家机关工作人员利用职务
上的便利或者玩忽职守，滥用职权，徇私枉 法，徇私舞弊，危害国家机关的正常职责活 动，致使国家和人民利益遭受重大损失的行 为。
二、渎职罪的构成特征
1、客体是国家机关的正常职责活动。
2、客观方面表现为国家机关实施的
3．正确处理徇私枉法罪、民事、行政枉法 裁判罪与受贿罪的关系。
根据刑法第399条第3款规定，司法工作 人员贪赃枉法，有徇私枉法、枉法裁判行为， 同时又构成刑法第385条规定的受贿罪的，依 照处罚较重的规定定罪处罚。
2008年司考单选题
某中级法院的主审法官甲收受故意杀人案被告人乙 的家属现金1万元后，伪造乙防卫过当、自首的证 据，欺骗该院审判委员会，导致原本可能被判死刑 的乙最终仅被判处3年徒刑。对甲应当以何罪论处？ （）
第二十九章
渎职罪
掌握渎职罪的概念和特 征、各种渎职罪的概念和 主要特征，尤其是滥用职 权罪、玩忽职守罪、徇私 枉法罪等常见罪。
2002年12月28日全国人大 常委会《关于刑法第九章渎职 罪主体适用问题的解释》。 2002年12月28日全国人大 常委会《刑法修正案四》。
第一节
第二节
渎职罪概述
六、执行判决裁定失职罪
2002年12月28日中华人民 共和国刑法修正案（四） 在刑法第399条第2款后增 加一款，即为本罪。
（一）概念和构成 执行判决、裁定失职罪，是指司法机关工
作人员在执行已发生法律效力的判决、裁 定活动中，严重不负责任，致使当事人或 者其他人的利益遭受重大损失的行为。此 罪为新罪名。
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渎职罪共犯及其相关问题
【摘要】国家机关工作人员事前与犯罪分子通谋，放任其前案犯罪活动者，对国家机关工作人员应当以渎职罪名追究刑事责任，对于非国家机关工作人员应以其前案罪名处理。
前案罪共犯与渎职罪名之间的关系不是法条竞合关系，也不是想象竞合关系，国家机关工作人员的行为仅仅是因为刑法的扩张处罚而导致触犯数个罪名。
【关键词】渎职罪；主犯；放纵制售伪劣商品犯罪行为罪；前案；片面共犯
一、非国家机关工作人员能否成为渎职罪的主犯
（一）非国家机关工作人员不能构成渎职罪的实行犯而成为主犯非国家机关工作人员永远不能构成渎职罪的实行犯，从而也不可能由于是实行犯而构成主犯。
根据我国刑法理论，实行行为是指刑法分则所规定的某一具体犯罪的客观方面要件的行为。
身份犯的实行行为是和其特定的身份紧紧联系在一起的，假如行为人不具有特定的身份，其行为就不具有身份犯的实行行为性。
虽然非身份者的某些行为表面上看起来似乎符合身份犯的实行行为，但由于缺乏特定身份，因而其单独的行为就缺少了构成身份犯实行行为的本质属性。
既然非国家机关工作人员不能构成渎职罪的实行犯，自然也不能由于构成渎职罪实行犯而成为主犯。
（二）非国家机关工作人员在渎职罪中的教唆行为不能使之成为渎职罪主犯
原本渎职犯罪的主体乃特殊主体，必须具有国家机关工作人员的身份才能构成本罪。
非国家机关工作人员不具有特殊身份，不能利用担任某种公职的职务便利单独实施渎职罪。
但由于刑法有关于共同犯罪的规定，使某些不具有特定身份的人依托于有身份者可能充足渎职罪修正的犯罪构成。
所以，非国家机关工作人员教唆国家机关工作人员实施渎职犯罪，成立渎职共同犯罪，它在共同犯罪中处于教唆犯的地位。
二、非国家机关工作人员（并不参与前案者）能否成立渎职罪的片面共犯
片面共犯包括片面共同正犯、片面教唆犯、片面帮助犯。
片面的共同正犯，是指各行为人之间没有形成相互的意思联络，只有一方行为人以参与的意思分担了犯罪的实行行为的情况{2}。
本文前面已经说明渎职罪的共犯中无身份者不能构成共同的实行犯（正犯），在行为人之间没有意思联络下，更不可能出现只有无身份者一方以参与意思分担实行行为的场合。
如果无身份者弄虚作假在国家机关工作人员不知情的情况下伪造某种文件、单据使制售伪劣商品者得不到查处，构成其他罪名的，按相应的罪名处理。
片面的教唆，是指教唆者虽然实施了教唆行为，但被教唆者并没有认识到被教唆的事实{3}。
既然教唆的本质在于使无犯罪意图的人产生犯罪决意，被教唆者自然会认识到被教唆的事实；如果被教唆者没有领会教唆者的教唆意思，没有产生犯罪决意，就不可能构成教唆犯，从而也就无片面的教唆犯可言。
所以非国家机关工作人员不可能
成立渎职罪的片面教唆犯。
所谓片面帮助犯，是指在正犯不知情的场合，行为人单方面以帮助的意思，实施帮助行为，促进了法益侵害，由于帮助者与正犯没有意思联络，所以行为人只能叫做片面帮助犯。
如负有查禁生产、销售伪劣商品的国家工商行政管理人员，原本有意放纵犯罪分子制售伪劣产品，不愿履行查究职责，恰另有无查究职责的人暗中帮助，将对生产、销售伪劣商品的调查材料由不合格改为合格等，这种行为实际上就为国家机关工作人员的放纵行为提供了帮助。
因此，无身份者能成为渎职犯罪的片面帮助犯。
三、国家机关工作人员除了构成渎职罪外同时有受贿行为的处理
在司法实践中，徇私、徇情动机的渎职犯罪常常与受贿行为紧密结合在一起。
即行为人利用自己职务上的便利，违背职责为他人谋取利益是因为收受了请托人的贿赂。
如果国家机关工作人员的受贿数额已经达到受贿罪的构罪标准，其渎职行为也构成了相应的渎职罪名，是应该作为一罪还是数罪处理呢？刑法修正案（四）对第三百九十九条进行了修改，规定此三个罪名与受贿罪的牵连犯只从一重处罚。
那么除此之外的徇私徇情、滥用职权型的渎职罪名该如何处理？有观点认为从第三百九十九条的规定可以从反面推断，除了前面所提到的三个罪名，渎职罪一章的其他由于贪利受贿又构成受贿罪的都以数罪并罚原则来处理。
另一种观点则认为，渎职犯罪的牵连犯应当按照以往的常规来处理，即法律有特别规定的依法律，法律没有特别规定的从一重。
本文主张对渎职罪的牵连犯实行数罪并罚。
但理由不同于第一
种观点。
第一种观点在逻辑上的错误是显而易见的。
第二种观点虽然长久以来是处理牵连犯的通说，但这个通说本身就有很大的不合理性。
此种情况的牵连犯明明是基于数个犯意，实施了数个行为，触犯了数个不同的罪名，显然是数罪。
并且这种牵连情况还不能并入笔者前面所论及的吸收犯的情况，所以应当数罪并罚。
【注释】
[1]此观点在日本是通说，我国台湾地区的刑法学者林山田也持此观点。
[2]如陈宝富：《渎职罪中身份犯与非身份犯共同犯罪问题探讨》，载《天津市政法管理干部学院学报》,2008年第1期。
再如包健：《处理渎职罪共犯的三大问题》，载《检察日报》,2001年1月16日第3版。
[3]如马荣春、姜敏：《共犯与身份问题探析》，载《广西政法管理干部学院学报》,2004年第6期。
又如杜国强：《渎职罪共犯及其相关问题研究》，载《法学》,2005年第12期。
[4]如果是就行为的发展阶段进行的修正，则使之出现预备犯、未遂犯、中止犯。
【参考文献】
{1}{2}{3}张明楷．外国刑法纲要[M]．北京：清华大学出版社，1999.344,305,317.。