定金合同效力的从属性原则及其例外情形

环，又可分为责任成立的因果关系和责任范围确定的因果关系。即安全保障义务人疏于履行安全保障义务的过错是赔偿责任成立的条件，但义务违反人责任承担的范围并不仅仅取决于其过错，而是取决于其不作为行为与损害结果之间具有何种相当因果关系，这也体现了现代法治责罚相适应的原则。该说在理论上尽管无懈可击，但事实上要求由受害人证明物业公司的不作为行为与其损害结果之间存在因果关系及存在何种程度的因果关系是较为困难的。如前所述，许多的侵害行为具有突发性和隐蔽性，物业公司违反安全保障义务只是加大了损害发生的盖然性。因此，应当从如果义务人尽到了应有的安全保障义务，实施了应当实施的作为行为，损害后果是否可以免除或者减轻的假设入手来把握侵权责任的因果关系。如回答是肯定的，则应认定两者之间具有因果关系。反之，该因果关系不能成立。相应的，物业公司也应在能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。通常来讲，对造成业主人身损害的要求物业公司的不作为行为与该损害后果之间具有相当的因果关系即可，而对财物损害的则要求物业公司的不作为行为与该损害后果之间具有直接的因果关系，即在过错归责上后者应较前者更为严格。这也与人身权重于或高于财产权的现代法治理念相契合。

（作者单位：浙江省宁波市中级人民法院）

通说认为，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同亦无效。但在担保方式为定金时，因定金担保的特殊属性，若主合同被确认无效时，作为从合同的定金合同是否一律无效？是否当然地不再适用定金罚则？对此，学理上和实务中存在争议。笔者认为，主合同无效并不必然导致作为从合同的定金合同无效。以下结合案例，对担保合同的从属性原则及其例外情形进行探析和梳理。

一、担保合同纠纷中确定主、从合同效力的一般原则

担保法第五条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当依据过错各自承担责任。”在担保法规定的5种担保方式中，除留置以及担保法第三十六条规定的在土地上的抵押权是基于法律的直接规定而产生外，其他担保方式都是基于担保合同这一基础法律关系而产生，因此其也称为约定的担保。

根据担保法的规定，担保方式包括保证、抵押、质押、留置和定金。其中保证是指债务人以外的第三人以其信用担保债务人履行债务的担保方式或法律制度，①抵押、质押和留置是法定的担保物权。而所谓担保物权，是指为了担保债权的实现，由债务人或第三人提供特定的物或者权利作为标的物而设定的限定物权。担保物权是为了担保主债权的实现而设定的从权利。②在担保法规定的5种担保方式中，保证是人的信誉担保；抵押、质押和留置为在物上设定担保物权的担保；定金则为金钱担保。

担保的目的在于保障主合同债权的实现，因此，债权得到保障的主合同与担保合同之间是主从关系，担保合同具有附属性。主合同与从合同之分是学理上对合同的一种分类方法，其划分的依据就是合同相互之间的关系。主合同是指不需要其他合同的存在即可独立存在的合同。从合同是以其他合同的存在而为自己

定金合同效力的从属性原则

及其例外情形

文／王鸿晓

①郭明瑞：《担保法》（第二版），法律出版社2004年版，第26页。

②王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社2003年修订版，第539页。

存在前提的合同。从合同的主要特点在于其附属性，它不能独立存在，必须以主合同的存在并生效为前提。主合同不成立，从合同就不能有效成立；主合同被宣告无效或被撤销，从合同也将失去法律效力。没有主合同也无所谓从合同。尽管主合同的存在并生效将直接影响从合同的成立及效力，但从合同不成立或不生效，一般并不影响主合同的效力。

①

因此，一般而言，无论担保方式是人的保证还是物的担保，其皆具有从属性，即主合同与从合同之间是一种主从法律关系，主合同无效时，担保合同无效。

二、主、从合同效力从属性原则的例外情况及其引发的争论

如前所述，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，从合同亦无效。但是有原则就会有例外。笔者认为，在主从合同效力的关系上，当担保方式为保证、抵押、质押和留置时，主合同无效其亦无效。但例外情形是担保法第八十九条规定的既非人保亦非物保的特殊担保方式———定金。定金依当事人设立的目的不同而有属性上的差异，定金合同的效力，不像其他担保方式一般完全取决于其所担保的主合同的效力，在定金担保的方式下存在着主合同无效，定金担保合同却有效的例外情况。

关于定金，担保法第八十九条规定：当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。依据该规定，可将定金定义为：定金是为担保债权，依法律规定或者双方的约定，一方于合同履行前给付对方的一定金钱。

②

以定金担保方式受偿，是一项较为古老的制

度，实质是让渡担保物的所有权的一种形态。在定金担保的方式下，以所有权在担保人之间发生移转而担保债的履行之标的物，为货币而非其他有体物，故定金担保有金钱担保之称。

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定金作为担保法规定的担保方式之一，与保证、抵押、质押和留置等其他担保方式相比，兼具合同和金钱质的双重特点，定金合同有以定金的实际交付为生效

要件的特殊性。定金合同生效后，在定金合同约定的条件成就时，主张双倍返还定金或对定金予以扣收的处罚方法，通常称为定金罚则。

担保法司法解释第120条规定，因当事人一方迟延履行或其他违约行为，致使合同目的不能实现的，可以适用定金罚则。但法律另有规定或当事人另有约定的除外。当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分与合同规定内容的比例，适用定金罚则。而依第

122条的规定：因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。因合同关系以外第三人的过错致使主合同不履行的，适用定金罚则。受定金处罚的一方当事人可以依法向第三人追偿。

笔者认为，原则上，主合同无效，作为从合同的保证、抵押、质押和留置合同亦无效。但具体到定金合同，该原则并非完全适用。依据定金作为金钱担保的特殊性和独立性，在主、从合同效力的决定与被决定的关系上有例外于其他担保方式的情况存在。

相关案例：甲、乙签订合同，甲购买乙的机电设备一套，标的额为100万元，甲向乙交付定金20万元，以交付定金作为主合同有效的担保。之后，因乙未能履行，甲诉至法院。经审理查明，乙系无处分权人处分第三人丙的财产，由于真实权利人丙拒绝追认，致使该买卖合同归于无效。

争议的问题是：本案中，主合同无效，定金合同是否当然无效？甲主张适用定金罚则，要求乙双倍返还定金的请求能否得到支持？

一种观点认为：一方面，本案双方当事人以交付定金作为主合同有效的担保的约定，可视为解决合同争议的独立条款，虽然主合同无效，但作为解决争议独立条款的定金担保合同依法有效。当出现由于一方当事人的原因而使主合同归于无效的情况时，无过错一方当事人可依该独立有效的约定主张适用定金罚则。另一方面，案涉合同所约定的定金类型实质为担保法司法解释中规定的立约定金，其基本功能亦契合立约定金中关于当事人约定以立约定金作为订立主合同的担保可适用定金罚则的意旨，只不过案涉合同是担保主合同的有效而非订立。不同于其他定金合同的是，该类

①李国光主编：《担保法新释新解与适用》，新华出版社2001年版，第41－42页。②郭明瑞：《担保法》（第二版），法律出版社2004年版，第280页。

③李国光主编：《担保法新释新解与适用》，新华出版社2001年版，第1159页。