郭寿康《国际经济法》笔记和课后习题详解(国际投资法-资本输入国的外国投资法制)

第十一章资本输入国的外国投资法制

11.1 复习笔记

一、外国投资法概述

1．外国投资法的概念与立法特点

外国投资法是指资本输入国制定的关于调整外国私人直接投资关系的法律规范的总称。其作用在于调整资本输入国政府或私人与外国投资者之间的权利义务关系。

外资立法大致可分为三种立法体制和形式：

（1）制定统一的外国投资法或投资法典。

（2）没有统一的外国投资法，但是有有一些列对外国投资有关的性法规构成的外国投资法的基本框架。

（3）不制定关于外国投资的基本法或单行法规，而是通过一般的国内法律、法规来调整外国投资关系，外国投资者享受国民待遇。

2．外国投资法的基本内容

（1）外国投资者的地位及待遇；

（2）资本和利润的汇出；

（3）国有化及补偿；

（4）财政及税收优惠；

（5）外国投资争端的解决；

（6）对外国投资的审批；

（7）对投资范围和投资比例的限制。

3．我国外资立法的特点与存在的问题

（1）我国外资立法的特点

①从我国外资立法的表现形式来看，我国没有制定完整、系统、统一的利用外资的法典，而是就各种投资的方式及其涉及的各种经济和法律问题，分别制定单一的专门法规，并通过同有关国家订立双边条约，或参加国际公约来调整有关的外商投资关系。

②从我国外资立法的纵向结构来看，我国的外资立法分为三个层次：

a．宪法性规范；

b．国家单行法律规范；

c．地方性法规。

此外，我国还通过同有关国家订立双边条约或参加国际公约来调整有关的投资关系。

（2）我国外资立法中存在的问题

我国现行外商投资企业法的框架问题可以从外商投资企业法本身的问题和它与其他相关法律协调上的问题两个方面来说明。

①外商投资企业法框架本身缺乏系统性

a．相互之间的内容重复；

b．相互之间的规定不统一；

c．相互之间的关系难以理顺。

②外商投资企业法和其他法律的矛盾

外商投资企业法除本身规定的不合理外，还和我国现行的企业法体系冲突，最典型的是它们与我国《公司法》之间的冲突和矛盾。

二、中国外商投资企业法律制度

1．概述

（1）外国投资的范围

①1986年10月，国务院颁布了《关于鼓励外商投资的规定》，即通常所说的22条。该规定明确指出了吸收外资的投向，重点应当是生产型的企业，特别是那些能引进先进技术和出口创汇型的企业；并规定，对这两类企业在政策上要给予特殊的优惠待遇。

②1995年6月28日，经国务院批准，国家计委、国家经贸委、对外贸易经济合作部公布了《指导外商投资方向暂行规定》以及《外商投资产业指导目录》，这是我国第一次以法律的形式明确外商投资的方向。

③2002年2月11日国务院发布《指导外商投资方向规定》，上述暂行规定废止。《外商投资产业指导目录》自1995年颁布后经多次修订。

（2）外商投资企业设立的方式

①投资合作各方新设一个新企业；

②对东道国现有企业进行兼并或部分、全部收购，获得现存企业的经营管理权。

2．中外合资经营企业法律制度

（1）中外合资经营企业的概念与特征

合营企业是指外国的公司、企业、其他经济组织或个人，依照中国法律，经中国政府批准，在中国境内同中国的公司、企业或其他经济组织举办的，双方共同投资、共同经营、共担风险、共负盈亏的企业。

其主要特征是：

①合营企业是中国合营者和外国合营者共同举办的。

a．根据我国有关法律的规定，外国合营者可以是公司、企业、其他经济组织和个人。这里的个人不仅包括居住在中国境外的外国公民，也包括海外华侨和港、澳同胞。

b．中国合营者可以是公司、企业和其他经济组织，但不包括个人。

②合营企业是依中国法律，经中国政府批准在中国境内设立的，是中国的法人，受我国法律的管辖和保护。

③合营企业是一种股权式合营企业（equity joint venture），即由合营各方参加者共同投资、共同经营，各方出资折算成统一的货币单位，然后计算出各方出资额在注册资本中所占的比例，并按此比例分配企业的利润，分担企业的亏损及风险。

④合营企业的组织形式既可以是有限责任公司，也可以是股份有限公司。

（2）合营企业的设立条件

凡申请设立合营企业有下列情况之一的，审批机关将不予批准：

①有损中国主权的；

②违反中国法律的；

③不符合中国国民经济发展要求的；

④造成环境污染的；

⑤签订的协议、合同、章程显属不公平，损害合营一方权益的。

（3）合营企业的设立程序

合营企业的设立程序，一般要经过以下几个阶段：

①申请立项的阶段。

a．双方洽谈，确定合作形式；

b．签订项目意向书；

c．编制项目建议书及初步可行性研究报告。（由中国合营者向企业主管部门呈报拟与外国合营者设立合营企业的项目建议书和初步可行性研究报告）

②编制可行性研究报告；

③签订合营企业协议、合同及章程；

a．合营协议（agreement），是指合营各方对设立合营企业的某些要点和原则达成一致意见而订立的文件，或者是就某个具体问题达成一致而签订的文件。

b．合营合同（contract），是指合营各方为在中国境内设立合营企业，经过谈判协商，就相互的权利义务达成一致而订立的合同。

c．合营企业章程（the articles of association），是指根据我国法律，按照合营合同规定的原则，经合营各方一致同意，规定合营企业的宗旨、组织原则和经营方法等事项的文件。

④合营企业协议、合同、章程的审批；

⑤办理企业法人登记注册。

（4）合营企业的资本

①合营企业的投资总额与注册资本

合营企业的资金由两部分构成：注册资本和借入资本，两者之和构成投资总额。

所谓投资总额即按合同、章程规定的生产规模所需投入的基本建设资金和流动资金的总和。

合营企业的注册资本是指为设立合营企业在登记管理机构登记的资本总额，即合营各方认缴的出资额之和。

②出资比例

合营各方在注册资本中所占的份额称为出资比例。我国《合营企业法》规定：“在合营企业的注册资本中，外国合营者的投资比例一般不低于25％。”

③出资期限

合营各方应按合同规定的期限缴清各自的出资额。逾期未缴清的，应按合同规定支付迟