考研：这些法硕知识必须知道1

2016考研：这些法硕知识必须知道1 “立法”与“法的创制”是一码事吗？

“立法”这一概念与“法的创制”有联系，也有区别。立法有时指成文法律，又是指国家创制法律规范的活动，即立法活动而通常对立法活动又有广义和狭义两种解释。广义的立法活动，与法的创制同义。狭义的立法，专指国家最高权力机关(或立法机关)制订、修改、废止基本法律规范的活动。在我国，全国人大及其常委会制订、修改、废止基本法律和法律的活动，就是狭义上的立法活动。因“立法”有多种含义，所以使用时应明确其含义。

根据法的创制方式和表现形式的不同，法的创制分为法的制定和法的认可。

法的制定，是指国家机关在法定的职权范围内，依照法定程序、制订、修改、废止规范性法律文件的活动。通过这种方式创制的法律规范，被称为成文法。在我国，绝大多数的法律规范都是通过这种方式创制的，表现为宪法、法律、行政法规、地方性法规和规章等形式。

法的认可，是指国家承认并赋予某些行为规范以法律上的效力的活动。通过这种方式创制的法律规范，被称为不成文法。又分为两种情况：一是国家在事实上承认并赋予某些行为规范以法律上的效力，例如，对习惯、判例、法理、政策等的认可。二是国家在法律文件中明确认可某些行为规范具有法律上的效力，例如，1990年4月4日七届第三次会议通过的《中华人民共和国特别行政区基本法》第8条规定的“香港原有法律，即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法，除同本法相抵触或经香港特别行政区的立法机关作出修改者外，予以保留”，就是这种情况的认可。法的制定和认可这两种形式相互较错。

确定宣告刑的方法你造吗？

一、正确界定调节基准刑的量刑情节

案件事实包括犯罪事实和非犯罪事实，犯罪事实可分为犯罪构成事实和非犯罪构成事实，犯罪构成事实包括基本犯罪构成事实和其他犯罪构成事实。在刑法理论上，一般把基本犯罪构成事实称为定罪事实，定罪事实以外的，与行为人或其犯罪行为密切相关的，表明行为社会危害性程度和行为人人身危险性程度，并决定是否适用刑罚或处刑宽严或免除处罚的各种具体事实情况，统称为量刑情节，量刑情节包括非犯罪事实(一般是罪前、罪后情节)、犯罪事实当中的非犯罪构成事实以及基本犯罪构成事实以外的犯罪构成事实，当然也包括一切与犯罪主体刑事责任有关的量刑情节，如未成年人犯、聋哑犯、未遂犯、从犯等。

根据《量刑指导意见》的规定，可以说，第一步确定量刑起点的基本犯罪构成事实就是定罪事实;第二步增加刑罚量确定基准刑的其他犯罪构成实就是定罪剩余的其他犯罪构成事实。在全部的量刑情节当中，定罪剩余的其他犯罪构成事实是用来增加刑罚量，确定基准刑的量刑情节，其他事实情况就是用来调节基准刑的量刑情节，包括非犯罪事实和犯罪事实当中的非犯罪构成事实，以及一切与犯罪主体刑事责任有关的量刑情节。

二、正确掌握量刑情节调节基准刑的方法

1.多种量刑情节调节基准刑的方法

根据《量刑指导意见》的规定，多种量刑情节调节基准刑的方法有两种：一是，对于一般的量刑情节，采用“同向相加、逆向相减”的一般方法;二是，对于特定的量刑情节，采用分步调节(或者称为“部分连乘、部分相加减”)的特殊方法。具体而言，对于具有刑法总则规

定的未成年人犯罪、限制行为能力的精神病人犯罪、又聋又哑的人或者盲人犯罪、防卫过当、避险过当、犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止、从犯、胁从犯和教唆犯等量刑情节的，先用该量刑情节对基准刑进行调节，在此基础上，再用其他量刑情节进行调节。这是特定量刑情节调节基准刑的特殊方法。除以上这些特定量刑情节外，其他量刑情节则采用“同向相加、逆向相减”的一般方法调节基准刑。根据《刑法修正案(八)》的规定，老年人犯罪已确定为法定从轻处罚情节，因此，对于老年犯，可参照适用上述特定量刑情节的特殊方法调节基准刑。

“同向相加、逆向相减”的方法，用数学方法可表示为：基准刑×(1+从重情节的调节比例-从轻情节的调节比例)。对于“部分连乘、部分相加减”的方法，有三种不同的情形：一是，对于单个特定量刑情节与单个一般量刑情节并存时，先用特定量刑情节对基准刑进行调节，再用一般量刑情节进行调节，两者之间是一种相乘的关系。二是，对于具有多个特定量刑情节的，按照一定的先后顺序进行调节，各特定量刑情节之间是一种连乘的关系。三是，对于具有多个特定量刑情节和多个一般量刑情节的，特定量刑情节先按照连乘的方法对基准刑进行调节，在此基础上，一般量刑情节采用“同向相加、逆向相减”的方法再进行调节。

2.数罪量刑情节的调节方法

根据《量刑指导意见》的规定，被告人犯数罪，同时具有适用各个罪的立功、累犯等量刑情节的，先用各个量刑情节调节个罪的基准刑，确定个罪所应判处的刑罚，再依法实行数罪并罚，决定执行的刑罚。例如，某被告人犯故意伤害罪和盗窃罪，盗窃罪是被告人因故意伤害犯罪归案后主动交代的，属于自首。同时被告人又具有立功、累犯情节。根据犯罪的具体情况，假设故意伤害罪所确定的基准刑为5年，盗窃罪所确定的基准刑为10年，自首情节可减少基准刑的10%，立功可减少基准刑的20%，累犯可增加基准刑的10%。在这些情节当中，自首情节的效力只及于盗窃罪，立功和累犯情节的效力分别及于故意伤害罪和盗窃罪。那么，故意伤害罪的调节结果为：5年×(1+累犯10%-立功20%)=4.5年;盗窃罪的调节结果为：10年×(1+累犯10%-自首10%-立功20%)=8年。据此，依法确定故意伤害罪判处的刑罚为5年，盗窃罪依法判处的刑罚为8年。根据数罪并罚的原则，依法应当在8年以上13年以下有期徒刑决定合并执行的刑罚。

三、依法确定宣告刑

在确定宣告刑过程中，必须运用“定量分析与定性分析相结合”的量刑方法，综合考虑全案情况，依法确定宣告刑。实践中，要注意掌握以下几种情形：

1.调节结果在法定刑幅度内的情形

根据《量刑指导意见》的规定，量刑情节对基准刑的调节结果在法定刑幅度内，且罪责刑相适应的，可以直接确定为宣告刑;如果具有应当减轻处罚情节的，依法在法定最低刑以下确定宣告刑。要注意掌握三点：一是，“应当减轻处罚情节”是指刑法明确规定的具有应当直接减轻处罚功能的量刑情节，如中止犯、胁从犯。不包括可以直接减轻处罚的量刑情节。二是，对于依法应当减轻处罚的，根据《刑法修正案(八)》的规定，只能在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚，而不能在两个法定刑以下减轻处罚。三是，如果被告人犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可依据刑法第三十七条之规定依法免予刑事处罚。

2.调节结果在法定最低刑以下的情形

根据《量刑指导意见》的规定，量刑情节对基准刑的调节结果在法定最低刑以下，具有减轻处罚情节，且罪责刑相适应的，可以直接确定为宣告刑;只有从轻处罚情节的，可以确定法定最低刑为宣告刑。要注意掌握四点：一是，“减轻处罚情节”既包括刑法规定的“可以”直接减轻或者“应当”减轻处罚的情节，如重大立功情节、中止犯情节、胁从犯情节;也包括具有减轻处罚功能的情节，如自首情节，具有可以从轻或者减轻处罚的功能。二是，“从轻处罚情节”是指只具有从轻处罚功能的情节，一般是指酌定从轻处罚情节。三是，“可以确定