计算机及网络技术发展对知识产权法律的影响和对策

计算机及网络技术发展对知识产权法律的影响和对策

一、引言

计算机技术和络技术的迅速发展对传统知识产权法律产生了广泛的影响。传统知识产权的三大支柱-专利、商标和版权都受到了计算机技术和络技术发展的深刻影响。所谓深刻影响是指这一影响不仅仅体现在知识产权保护客体的扩大上，例如在因特中形成的所谓“域名”（website）是否应纳入知识产权的保护范围等基于技术进步所产生的新客体在法律中的位置这种技术问题，同时也包括由于上述技术的发展所反映出来的传统知识产权的系统改造问题。有关计算机软件的保护方式、域名与商标的权利配置、汉语国家的域名、专利制度的运转以及知识产权侵权的司法和行政救济等方面都面临着上述技术进步所带来的新问题。

本文拟就当前计算机技术和络技术的发展对有关工业产权的知识产权法律的部分影响略为探讨，以求能使法律的建设能跟上技术的发展，也使法律的建设促进技术的发展。

二、计算机软件保护方式的革新

目前来讲，世界各国对计算机软件的法律保护主要采取的是版权保护方式。美国版权法规定：“旨在直接或间接用于计算机以取得一定结果的一组语句或指令”受版权保护。具体来说，就是用目标代码表达的程序、固定在半软件上的程序和系统程序、应用程序都受版权法保护。从保护的法律要求来说，只要程序注有版权标记并在美国版权局进行了登记，就受到50年以上的版权保护。联邦德国著作权法也规定，“受保护的著作（1）受保护的文学、科学、艺术著作尤指：1、语言著作，如文字著作和讲演以及数据处理程序”。我国虽然是通过专门条例保护计算机软件，但事实上，我国对计算机软件的保护也主要通过版权方式进行的。

计算机软件的版权保护方式有以下几个特点：一、取得保护的法律程序简单，只要具有原创性并在有关机关进行了登记，就能获得保护，有的国家甚至不要求登记；二、保护期间长，一般都在50年以上，因此，特别有利于权利人；三、保护全面。计算机软件作为著作的一种享有传统著作物所享有的一切权利，诸如复制、翻译、改编、署名、保护作品完整权等经济权利和精神权利。

那么，采取著作权法的方式对计算机软件进行保护在计算机技术迅速发展的今天究竟有什么弊端呢？笔者认为，计算机软件其核心价值是一种技术手段，通过著作权法对之进行保护存在保护过宽，浪费法律资源以及不利于技术进步等弊

端。

首先，如果我们对计算机软件的性质进行分析，就会发现，计算机软件和传统著作物是完全不同的。作为图书、录音带、电影等传统著作物，其作为商品交换的最终目的是给人以精神上的享受，是最终消费品，消费者购买著作物的目的是精神消费。相比较来讲，除了游戏软件外，大部分计算机软件作为消费品的核心价值是一种手段，是为了达到某种目的而采取的技术。事实上，计算机软件的价值衡量与传统著作物相比是较为简单的。软件的价值取决于其接近某种目的的水平和达到某种目的的便捷程度。而对于传统著作物来讲，我们既不能以目的为衡量手段，更不能以销售量作为衡量其价值的手段。这是因为，传统著作物的核心价值是给人以精神上的愉悦和美的享受，而作为智慧生物的人对于美和愉悦的需求是千差万别的，具有很强的主观性。

从目前计算机软件发展的客观事实上来讲，计算机软件的更新换代时间以月甚至以天计，很难想象会有某种软件在长达50年的时间里还具有市场价值（当然，精神价值是不能以时间计算的）。事实上，法律对计算机软件保护50年并不能起到真正的法律应该起到的作用，因为，作为法律规制的对象其本身应该具有权利义务配置的必要性，非稀缺资源例如空气（目前来看）就无以法律配置的必要，因此，这种保护方式是对法律资源的浪费。

另外，作为版权保护客体的计算机软件，其进步和改进也受到了传统著作权法的保护模式的制约。由于知识产权是一种“特权”，因此，知识产权在使权利人受益的同时，也必然使他人和社会公共利益在一定期间内受到“特权”的制约。因此，平衡三者的利益和促进社会福利的增加（在这里，就是促进软件技术的进步和繁荣）应该是我们立法的出发点。以版权法来保护软件，其必然结果是软件权利人享有权利人对传统作品所享有的“保持作品完整权”、“编辑权”和“演绎权”。按照这种权利配置，对于作为技术手段的软件来说，客观结果就是软件的使用者对于自己所购买来的“技术”著作没有权利进行商业目的的持续开发，也没有权利改进。这一方面不利于消费者使用软件，另外一方面，也不利于技术进步。而且，出于保护知识产权的目的，一些软件开发商并不公开自己软件的源代码，使意图改善的使用者都无从进行软件的改进。而且，由于软件是作为作品来进行保护的，而作者自然不对自己的作品承担什么售后的责任，使软件开发商完全摆脱了本来应该承担的由于软件的开发失误和客观存在的缺陷给用户造成的损失赔偿责任。

那么，作为立法者，应该采取何种制度保护计算机软件技术的发展呢？笔者以为，对于计算机软件技术应采取以专利保护为主，版权保护为辅助的保护模式。理由如下：

首先，对计算机软件保护采取专利保护方式克服了前述版权保护的缺陷。由于专利保护保护期间较短，并且专利保护以交纳一定的费用为前提，因此，可以降低司法保护的成本。同时，一方面专利制度要求对技术的充分公开，另一方面，在后专利技术对于在先专利技术的开发和使用受到法定许可的保护，因此，有利于社会对于一种软件技术的持续开发利用，有利于避免垄断现象，促使权利人投入到不断的研究开发中去。也就是说，权利人在开发软件的过程中，不仅要和对手竞争，还要和自己竞争，从而更有力地促进技术进步。

其次，一方面，对于软硬件结合的方式中的软件或者说固化到硬件里的软件来说，专利保护更具有科学性和可行性。美国判例认为，这样的结合方式事实上造就了一种新的“机器”，因此具有可专利性。另一方面，对于实质上是数学算法的软件，采取版权保护的可行性也是有限的。例如，我国比较发达的汉字编码输入的方法就是一种智力活动的规则和方法，而“事实表明，汉字输入方法用著作权是难于提供有效的法律保护的，因为汉字编码方法需要保护的不是其表达形式，而是方法的应用。”

再次，采专利制度保护软件的一个明显优点是，在软件日益复杂的今天，法院和诉讼双方可以以既定的明确记载在法律文件里的软件内容为依据进行诉讼行为，专利诉讼在公开性、科学性和客观性上都要优于版权诉讼。

最后，用专利法保护计算机软件具有现实的可行性。随着实践的发展，美国、日本等国相继修改了专利法或以判例形式确定了对软件的专利保护，各国专利局也在专利法的范围内对于软件的专利性审查进行了探索。当然，目前来看，各国以专利形式保护软件并没有否定同时也以版权的方式保护软件。不过，我们应该看到，软件保护之所以发生版权到专利权的移转，是社会和市场选择的结果。

对于专门的游戏软件来讲，采取版权保护的方式应该更为恰当。游戏软件或其他互动式的娱乐软件一方面其思想的表现形式是它的核心价值，一方面，这类软件又是作为最终消费品出现在市场上的，它不具备带来某种特定技术结果的价值，主要是一种精神作品，和传统的著作物的主要区别在其附着的媒介上，因此，对于这类并不产生特定技术结果的软件可以兼采著作权保护方式。

当然，使用专利保护软件也存在客观上的困难。例如，按照专利的要求，必须有新颖性、创造性和实用性的发明才能被授予专利权。而对于软件来说，满足版权法上的原创性易，而满足专利法所要求的创造性难。笔者的建议是，可以参考集成电路布局保护的方法，也就是，采取专利保护的“壳”，而实行专利保护的方式。对于纯粹的软件专利，可以只要求版权法上的原创性，而不要求审查其创造性。其侵权（infringement）判定标准采取版权判定标准，而其源代码公开、保护期限和权利义务则采取专利方式。这样，既能够克服版权保护软件所产生的